בשבועות האחרונים מתמודדת אירופה עם משבר פליטים מהגדול בתולדותיה • אך לצד פליטי החרב הרבים, נכנסים ליבשת גם מהגרי עבודה ומסתננים לא-חוקיים אחרים • כיצד ישפיע המצב החדש על ישראל?

בשל הקרבה הגאוגרפית, רוב המהגרים הבלתי-חוקיים והפליטים מגיעים למדינות דרום אירופה (בעיקר יוון ואיטליה) אך הם מעוניינים דווקא להגיע למדינות יותר משגשגות ויותר ליברליות (בראש ובראשונה גרמניה). המדינות האירופיות ה"צפוניות" לא מעוניינות לקבל מהגרים בלתי-חוקיים ופליטים שהגיעו אל שכנותיהן הדרומיות, אך הן יתקשו לומר זאת כי עליהן להפגין סולידריות כלפי שותפותיהן לאיחוד האירופי, וחמלה כלפי המהגרים והפליטים. בנוסף, בשל התנועה החופשית שהסכמי שנגן (Schengen) מעניקים לתושבי אירופה, קשה אם לא בלתי-אפשרי למנוע את מעבר המהגרים בתוך אירופה. אך התופעה לא הולכת להיעלם: כ-4 מיליון סורים ברחו ממדינתם, ומלחמות אזרחים ואלימות ממשיכות להבריח אנשים מסוריה, מסודן, ומסומליה.

בחודש מאי האחרון הציעה הנציבות האירופית "לחלק" את המהגרים הבלתי-חוקיים והפליטים שהגיעו ליוון ולאיטליה בין שאר מדינות האיחוד, על-פי קריטריונים הכוללים את גודל אוכלוסיית המדינה, גודל התוצר הלאומי שלה, ושיעור האבטלה. אך ההצעה נדחתה על-ידי מדינות האיחוד, שלא מעוניינות "לרשת" את המהגרים שהגיעו למדינות אחרות.

גם חלק ממדינות האיחוד שמוכנות לקלוט מספר מצומצם של פליטים מתוך מחווה הומניטרית וסולידריות אירופית, לא רוצות להצטייר ככאלו הנכנעות ל"תכתיבים" של הנציבות האירופית, דבר שעלול לחזק את המפלגות הפופוליסטיות המתנגדות לאיחוד. באופן כללי לחששות האירופים יש בסיס, שהרי מהגר בלתי-חוקי שהופך לחוקי יכול לנוע באופן חופשי בכל רחבי אירופה (למעט בבריטניה ובאירלנד) בשל התנועה החופשית שהוסדרה על-ידי הסכמי שנגן. כך שפיזור המהגרים בין המדינות החברות היא בעצם פיקציה.

ההתנגדות העממית והפוליטית לקליטת מהגרים בלתי-חוקיים ופליטים באירופה נובעת משיקולים כלכליים, ביטחוניים ותרבותיים. מדינה כמו יוון, שגם כך קורסת כלכלית, אינה מעוניינת או מסוגלת לקלוט מהגרים בלתי-חוקיים ופליטים. שיעורי אבטלה גבוהים במדינות כמו צרפת, איטליה וספרד מקשים על פוליטיקאים להצדיק קליטת כוח אדם לא מיומן אל תוך שוק העבודה הרווי. ממשלת פולין, שצועדת לבחירות בעוד חודש, גם היא לא יכולה להתעלם מהתנגדות דעת הקהל לקליטת מהגרים בלתי-חוקיים ופליטים (על-פי הסקרים, כ-70% מהפולנים מתנגדים לקליטת המהגרים).

גם מדינות מזרח אירופה, שעד היום לא קלטו גלי פליטים גדולים, מתנגדות למהלך. הן מתבוננות על גורלן של העיר השוודית מלמו (50% מוסלמים) או הפרברים האלימים של פריס, והן אינן מתלהבות מהצטרפות למועדון.

באופן תאורטי, מדינות אירופה יכולות לשלול ממהגרים בלתי-חוקיים כניסה אליהן, ולהחזירם למדינות מוצאם. אלא שהמשפט הבינלאומי מחמיר מאוד בעניין זה. סעיף 33 של אמנת הפליטים משנת 1951 קובע כי אסור למדינה לגרש או להחזיר פליט שחייו בסכנה לארץ המוצא שלו. סעיף זה נכתב לאחר השואה ומחברי האמנה התכוונו למנוע מצב בו נשללת מאוכלוסיה נרדפת האפשרות להימלט ולהינצל.

השאלה היא איך לקבוע בוודאות שפליט אכן עומד בסכנת חיים אם הוא יוחזר למדינתו. במקרה של סוריה, התשובה די ברורה בשלב זה. אך מה לגבי אריתראה? מהגרים בלתי-חוקיים מאריתראה טוענים שהם פליטים אשר נמלטים משירות צבאי דרקוני שיכול להימשך 25 שנים. האם אמנת הפליטים חלה עליהם?

שירותי ההגירה של חלק ממדינות אירופה, כמו בריטניה ושווייץ, סבורים שהתשובה לשאלה זו היא שלילית. באפריל 2015 קבע משרד הפנים הבריטי כי אזרחים אריתראים שערקו מהצבא אינם זכאים למעמד של פליט בבריטניה, וכי ניתן להחזירם לארץ מוצאם. גם השווייצרים החליטו במשאל עם כי אין להכיר במהגרים האריתראים כפליטים.

מנהיגי אירופה מנסים להתחמק מהדרישה הדרקונית של אמנת הפליטים תוך אימוץ ה"מודל האריתראי", דהיינו קביעת רשימת מדינות שאינן נחשבות כמסכנות חיים. לזה בדיוק התכוונה קנצלרית גרמניה אנג'לה מרקל כאשר הצהירה לפני מספר ימים כי יש לבצע סיווג של מדינות בטוחות כדי לקבוע אם המהגרים זכאים למקלט באיחוד האירופי, או שמא יש להחזירם למולדתם. אם מדינות אירופה ירחיבו את רשימת ה"מדינות הלא מסוכנות" ויתחילו להחזיר מהגרים לאריתראה, יהיו לזה השלכות על ישראל, הסובלת מתופעה של הגירה בלתי-חוקית מהמדינה. מכיוון שלישראל יחסים דיפלומטים עם אריתראה, היא יכולה להחזיר אליה מהגרים בלתי-חוקיים שאינם זכאים להגנה.

תנועת ה-BDS לא עוסקת בזכויות אדם אלא בביטול ההגדרה העצמית של המדינה היהודית • מדינות אחרות בעולם בעלות סטטוס דומה לא זוכות לחרמות מבחוץ כנגדן • גם הטיעונים המשפטיים, דוגמת הנימוק של אורנג' העולמית לביטול הקשרים עם ישראל – לא מחזיקים מים

לפני כחודשיים התפרסם ביו-טיוב סרטון של מפיק אמריקאי בשם עמי הורוביץ, אשר חושף את פניה האמתיות של תנועת ה-BDS (תנועת החרם הבינלאומי של מדינת ישראל). בסרטון, הורוביץ מסתובב ברחובות דבלין שבאירלנד עם מצלמה נסתרת, והוא מתחזה לסוכן מכירות. הוא נכנס לשלוש חנויות שמחרימות מוצרים ישראלים.

בפני בעל החנות הראשון מציג עצמו הורוביץ כסוכן מכירות של מפעל שוקולד מסודן; בחנות השנייה הוא מציג עצמו כסוכן מכירות של חווה איראנית; ובחנות השלילית כסוכן מכירות של מפעל צפון-קוריאני. הוא שואל את שלושת בעלי החנויות אם יש להם איזושהי בעיה מוסרית או פוליטית למכור מוצרים מן המדינה שהוא מייצג כביכול. שלושתם עונים בשלילה. אז הורוביץ מציין כי התנאי למכירת מוצריו בחנויות הצדקניות הוא שלא יופיעו שם מוצרים ישראלים. שלושת בעלי החנויות נשבעים שהם לא מוכרים מוצרים ישראלים ושהם מחרימים אותם.

ברור ששלושת בעלי החנויות האלו לא מחרימים את ישראל מתוך דאגה לזכויות אדם ולמשפט הבינלאומי. האמת היא שזכויות אדם ומשפט בינלאומי לא מעניינים גם את תנועת ה-BDS עצמה. מייסד תנועת ה-BDS, עומר ברגותי, התראיין לאחרונה לאתר 972. בראיון הדגיש ברגוטי כי המטרה הסופית של התנועה היא יישום מלא של זכות השיבה, דהיינו מתן אזרחות ישראלית לכביכול חמישה מיליון הצאצאים של הפליטים הערבים של 1948. לעומת זאת, אף יהודי לא יורשה להישאר בגדה המערבית.

כך שהתוצאה תהיה מדינה אחת עם רוב ערבי. ברגותי לא מסתיר כי המטרה שלו היא לא שתי מדינות לשני עמים אלא סוף ההגדרה העצמית היהודית. זו מטרת ה-BDS בשם אומרו.

תנועת ה-BDS מתעסקת רק בישראל. לפני כחודש כתב מודר זרהן, פעיל פוליטי ירדני-פלסטיני, כי ביקש ללא הצלחה מתנועת ה-BDS להחרים מדינות ערביות בגלל המדיניות המפלה שלהן כלפי הפלסטינים. הרי הפלסטינים סובלים מרעב ומהרס בסוריה, נאסר עליהם לעסוק בלא פחות מ-72 מקצועות בלבנון, ובירדן הם מיוצגים רק על ידי 10% מחברי הפרלמנט על אף שהם מהווים 80% מן האוכלוסייה.

אבל תנועת ה-BDS לא מתעניינת משום מה בזכויות הפלסטינים במדינות ערב. הם גם לא מתעניינים בזכויות של עמים אחרים מסביב לעולם. לא מזמן ברח נשיא סודן עומר אל-בשיר מדרום אפריקה כדי שהרשויות לא יעצרו אותו בגין כתב האישום של בית הדין הפלילי הבינלאומי. אל-בשיר מואשם ברצח עם, בפשעים נגד האנושות, ובפשעי מלחמה בחבל דרפור. אך תנועת ה-BDS לא רואה לנכון לעסוק בו.

אין BDS גם נגד מיאנמר, שהיא מדינת אפרטהייד לכל דבר ועניין. במיאנמר נהוגה מדיניות אפרטהייד רשמית נגד ה "רוהינגיאס", מיעוט מוסלמי של כמיליון תושבים. לרוהינגיאס אין אזרחות, אין זכות הצבעה, אין גישה לבתי חולים ולבתי ספר ממשלתיים. ב-2012 בוצע נגדם טיהור אתני, והם מנסים לברוח למלזיה ולאינדונזיה, כאשר בדרך טובעים רבים מהם בלב הים. אך זה לא מצדיק כנראה מדיניות של חרם.

אז למה, בעצם, תנועת ה-BDS מצליחה לרכז את תשומת הלב על ישראל ולהפעיל נגדה חרם בפועל?

אותם ארגונים פרסמו מסמך של 51 עמודים תחת הכותרת "היחסים המסוכנים של חברת אורנג' בשטחים הפלסטינים הכבושים". בין מחברי המסמך מופיעה "הפדרציה הבינלאומית של הליגות לזכויות האדם". אותו ארגון פרסם באתר האינטרנט שלו לאחר הפגישה עם בעלי המניות של חברת אורנג' כי הוא ושותפיו "ביקשו מחברת אורנג' להודיע באופן פומבי וברור כי בכוונת החברה להפסיק את פעילותה בשטחים הפלסטינים הכבושים ולגנות את הפגיעה בזכויות האדם על ידי חברת פרטנר".

ארגונים אלו טענו כי פעילותה של אורנג' – באמצעות שותפתה פרטנר – מעבר לקו הירוק, מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי. אורנג' לא רצתה להסתבך ולהיות חשופה לתביעות בגין הפרת החוק כביכול. לכן הודיע סטפן רישרד על כוונתו להפסיק את פעילותו בישראל. אך אם אורנג' חוששת מחוקיות פעילותה ביהודה ושומרון, היא צריכה לחשוש יותר מהפעילות שלה בחבל "נגורנו קרבך". מדובר באזור באזרבייג'ן אשר נכבש על ידי ארמניה בשנת 1992. הקהילה הבינלאומית, כולל האו"ם וצרפת, רואים בנגורנו קרבך שטח כבוש ולא מכירים בשליטה הארמנית בו.

אך חברת אורנג' מפעילה שירותים בשטח כבוש זה, מפרסמת את הפעילות שלה שם באתר האינטרנט שלה, והיא פועלת שם ישירות ולא באמצעות שותף מקומי (כמו חברת פרטנר בארץ). הפעילות של אורנג' לא יכולה להיות חוקית בנגורנו קרבך ובלתי חוקית ביהודה ושומרון.

אורנג' היא לא החברה הצרפתית היחידה שפועלת בשטח כבוש ו/או בשטח שנוי במחלוקת. בפברואר 2014 חידשה החברה הצרפתית טוטאל את הזיכיון שלה במערב סהרה, הכבושה על ידי מרוקו מאז 1975. זיכיון זה ניתן למרות ההתנגדות של ממשלת מערב סהרה. לחברת מישלין יש מפעל גדול בצפון קפריסין, שטח כבוש על ידי טורקיה מאז 1974. הרשימה ארוכה יותר, והיא כוללת לא רק חברות צרפתיות כמובן.

אם פעילות עסקית בשטח כבוש או שנוי במחלוקת היא בלתי חוקית, הרי שיש מאות חברות מסביב לעולם שעוברות על החוק הבינלאומי ושחשופות לכאורה לתביעות משפטיות.

אלא שפעילות כזו אינה בלתי חוקית, כפי שקבעו בשנים אחרונות בתי משפטי אירופאיים.
בשנת 2013 פסק בית הדין לעירעורים של ורסאי שבצרפת כי מותר לחברות ואוליה ואלסטום לבנות רכבת קלה במזרח ירושלים, משום שגם אם ישראל תחשב במדינה כובשת במזרח ירושלים, הרי שיש לה זכות ואף חובה לבנות תשתיות ולדאוג לתחבורה בשטח שבהחזקתה, ושבכל מקרה אמנת ג'נבה הרביעית אינה חלה על חברות פרטיות.

בשנת 2014 דחה בית המשפט העליון של בריטניה תביעה נגד חברת "אהבה – מוצרי ים המלח", תביעה שטענה כי החברה מפרה את המשפט בינלאומי בשל פעילותה מעבר לקו הירוק. בית המשפט דחה את התביעה בטענה כי חברת מוצרי ים המלח אינה מעבירה בכפיה אוכלוסייה אל שטח כבוש, ולכן שפעילותה בשטח האמור אינה מהווה הפרה של המשפט הבינלאומי. בית המשפט המחוזי של פריז התבסס על נימוקים דומים כאשר הוא דחה ב-2014 תביעה נגד חברת סודה-סטרים בשל פעילותה מעבר לקו הירוק.

שלושת פסקי הדין האלו קובעים כי המשפט הבינלאומי אינו אוסר על פעילות של חברה עסקית בשטח כבוש, ואף קובעים כי למדינה כובשת מותר לבנות תשתיות לצורך החזקת השטח הכבוש ותנועת האוכלוסייה.

תכנית החלוקה שהאו"ם אישר ב-29 בנובמבר 1947 הייתה בגדר המלצה בלבד, כמו כל ההחלטות של העצרת הכללית. כריבון, בריטניה הייתה חופשית לקבל או לדחות את ההמלצה. בסופו של דבר בריטניה החליטה לבטל באופן חד-צדדי את ריבונותה, אך ההחלטה לא הפכה את תכנית החלוקה למחייבת –מה עוד שתכנית זו נדחתה בלאו הכי על ידי הליגה הערבית ולכן לא יושמה בפועל.

רק מדינת ישראל מילאה את הוואקום המשפטי שנוצר על ידי הנסיגה הבריטית, משום שרק ישראל הכריזה על עצמאותה. אגב, מגילת העצמאות לא מציינת את גבולות המדינה. גבולות אלו נקבעו דה פקטו בסוף מלחמת העצמאות. הם לא היו הגבולות שהוצעו על ידי תכנית החלוקה.

קו שהבחין בין ישראל לממלכת ירדן היה קו המפגש בשטח בין הכוחות הישראלים לבין הכוחות הערביים. הקו הוגדר כקו הפסקת אש זמני בהסכמי רודוס ומעולם לא היה ולא היה אמור להיות גבול בינלאומי. ירדן כבשה ואף ספחה את הגדה המערבית, אך סיפוח זה לא הוכר על ידי הקהילה הבינלאומית (למעט על ידי בריטניה ופקיסטן). לכן ירדן לא הייתה ריבון חוקי בגדה המערבית, ולכן גם לא כבשה ישראל שטח ריבוני והיא לא חצתה גבול בינלאומי כאשר היא כבשה את הגדה המערבית ביוני 1967. הגדה המערבית לא יותר או פחות כבושה היום מאשר בשנים 1949-1967.

כך קבע ב-1971 היועץ המשפטי לממשלה דאז מאיר שמגר שהסביר כי ישראל לא מחויבת ליישם את אמנות ג'נבה בגדה ובעזה, על אף שהיא מיישמת אותן בפועל. אבל גם לפי השיטה שמדובר בשטח כבוש, הרי שבתי משפט אירופאים עצמם קובעים כי פעילות עסקית בשטח כבוש היא חוקית.

אם תנועת ה-BDS תצליח בסוף לשכנע בית משפט באירופה שכל פעילות עסקית מעבר לקו הירוק היא בלתי חוקית, הרי שההשלכה תהיה שכל פעילות עסקית בשטח כבוש או בשטוח שנוי במחלוקת בכל מקום בעולם היא פעילות בלתי חוקית. וזה יחשוף כמובן מאות חברות לתביעות בשל פעילותן במקומות כמו טיבט, אבחזיה, נגורנו-קרבך, צפון קפריסין, מערב סהרה, ועוד.

אין בסיס משפטי להחרמת חברות ישראליות וזרות שפועלות מעבר לקו הירוק לפי שיטתם של בתי המשפט האירופאים. לחילופין, אם יוחלט בעתיד כי פעילות כזו היא בלתי חוקית, הרי שמאות חברות, כולל לא מעט חברות אירופאיות, יהיו חשופות לתביעות משפטיות בשל הפעילות שלהן בשטחים כבושים או שטחים שנויים במחלוקת מסביב לעולם.

חוק המשילות שחוקקה הכנסת הקודמת נכשל עוד לפני שהוא התחיל • יש בעולם שיטות מגוונות שמאפשרות למערכת הפוליטית את היציבות שהיא כה זקוקה לה • אפשר לקחת דוגמא מאיטליה

במרס 2014 נחקק "חוק המשילות" כשהכוונה להתגבר על חוסר היציבות של הממשלות בישראל. מעטים ראו אז שבעיית המשילות לא נמצאת בסוגיה הקואליציונית, אלא בממדים אחרים של המשטר, כגון עודף משפטיציה. אחוז החסימה בבחירות לכנסת הועלה מ-2 ל 3.25%; מספר שרי הממשלה צומצם ל-18; ונאסר למנות שרים בלי תיק. על פניו, כל השנויים האלו מבורכים: יש בישראל מספר גדול של מפלגות שהן לעתים מיותרות וקיקיוניות; בממשלה קיימים משרדים מיותרים ומגוחכים; ושרים ללא תיק מבזבזים את כספי הציבור.  אך מה שקרה בפועל הוא, ש"חוק המשילות" פוגע במשילות.

אחרי הסאגה של הרכבת הקואליציה הנוכחית ברור שהעלאת אחוז החסימה גרמה לצמצום מרחב התמרון של ראש הממשלה והגביר את כוח הסחיטה של מפלגות בינוניות. אלמלא העלאת אחוז החסימה, מפלגתו של אלי ישי הייתה מכניסה שלושה מנדטים לכנסת, דבר שהיה מספק לנתניהו רוב של 64 על אף החלטתו של ליברמן להשיאר בחוץ.  כמו כן, בהיעדר מפלגות קטנות המשמשות כגלגלי הצלה, נתניהו נשאר חסר אונים אל מול הדרישות הסחטניות של מפלגה בת 8 מנדטים.

אחוז החסימה גורם לתוצאות הפוכות מן המצופה לא רק בישראל.  בגרמניה, למשל, יש אחוז חסימה של 5% בבחירות לבונדסטג.  כתוצאה מאחוז גבוה זה, המפלגה הליברלית לא נכנסה לבונדסטג בבחירות של 2013. לכן הקנצלרית אנגלה מרקל לא הייתה יכולה להרכיב קואליציה עם שותפתה הטבעית, ונאלצה להקים ממשלת אחדות לא הגיונית עם הסוציאל-דמוקרטים.

גם צמצום מספר השרים אינו צעד מועיל, משום שבמשטר פרלמנטרי שבו ממשלה נשענת על קואליציה הטרוגנית, הדרך היעילה ביותר להרתיע חברי פרלמנט מלהפיל ממשלה היא לצרפם אליה.  ממשלת נתניהו השנייה (2009-2013) הייתה יציבה משום שהייתה מנופחת. מובן שממשלה מנופחת הנה דבר לא תקין, אבל זהו הרע במיעוטו במשטר שבו גורל הממשלה תלוי ברצונן הטוב של מפלגות רבות.  "חוק המשילות", אם כן, טיפל בסימפטום אך לא במחלה.  המחלה היא שיטת בחירות יחסיות טהורה. במקום לשנות את שיטת הבחירות, "חוק המשילות" הוציא מידי ראש הממשלה כלי הכרחי להבטחת יציבות ממשלתו.

אין זו הפעם הראשונה בישראל ששינוי שיטת ממשל הוליד תוצאות הפוכות מן המצופה.  חוק הבחירה הישירה של ראש הממשלה (1992) פיצל את הכנסת עוד יותר משום שהוא ביטל את התמריץ להצביע למפלגות הגדולות כדי לקדם אחד משני המועמדים המובילים לראשות הממשלה.  עד לביטול החוק ב-2003, ראש הממשלה אומנם נבחר ישירות אך נאלץ לנהל קואליציה עוד יותר מגוונת ומקוטבת מבעבר.

ניסיונות כושלים אלו אינם מצדיקים ייאוש והימנעות מרפורמות.  ישראל אכן זקוקה לרפורמה בשיטת הממשל שלה, אך לרפורמה שתאפשר לממשלות לשרוד ולתפקד במשך ארבע שנים.

הדרך היעילה ביותר להבטיח יציבות שלטונית במשטר פרלמנטרי היא שיטת בחירות רובית, אשר מתגמלת את המפלגות המסורתיות וגורמת לכך שתהיינה גדולות יותר, ובכך דוחפת למציאות דו-מפלגתית. הבחירות האחרונות בבריטניה שוב הוכיחו את יכולת השיטה להוליד יציבות: המפלגה השמרנית קבלה 36.8% מקולות הבוחרים אך 51% ממושבי הבית התחתון. ראש הממשלה דייויד קמרון לא זקוק לקואליציה כלל וממשלתו נשענת רק על מפלגתו שלו.

בן-גוריון רצה להנחיל שיטה זו בישראל אך הדבר לא עלה בידו בשל התנגדותן של המפלגות הקטנות, אשר לא רצו להתאבד. הסיכויים לעבור לשיטה הרובית בישראל לא השתפרו עם הזמן. בנוסף, השיטה הרובית מחייבת בחירות אזוריות, ולכן קביעת מחוזות אלקטוראליים. קשה לדמיין קביעת מחוזות אלקטוראליים במדינת ישראל בשל ריכוזי אוכלוסייה מגזריים, כולל באזורים שאינם בריבונות המדינה.

אך אירופה מספקת דוגמה אחרת שראויה לאימוץ: איטליה. הנשיא ריבלין אמר לאחרונה שאסור לנו "להפוך לאיטליה". אך מאז השבוע שעבר, מוטב לחשוב קצת אחרת על איטליה, שיכולה לשמש כמודל. זאת, משום שלאחר שישים שנות חוסר יציבות שלטונית, איטליה העבירה לפני מספר ימים רפורמה אלקטוראלית שעשויה להעניק לה סופסוף יציבות שלטונית.

מאז הקמת הרפובליקה הנוכחית ב-1946, הבחירות באיטליה התקיימו על פי שיטה יחסית ואזורית, דבר שהוליד כמובן חוסר יציבות.  בין 1946 ל-1994 התחלפו באיטליה 61 ממשלות (תוחלת החיים הממוצעת של ממשלה הייתה שנה וחודשיים). שיטת הבחירות שונתה ב-1993 כדי לשלב בין השיטה היחסית לבין השיטה הרובית. רפורמה זו האריכה את תוחלת החיים של הממשלות באיטליה אך לא השיגה יציבות שלטונית של ממש. לפני מספר ימים, הפרלמנט אישר את הרפורמה שהוצעה על ידי ראש הממשלה מאתיאו רנזי. מעתה, כל מפלגה שתקבל 40% מהקולות תזכה לבונוס אשר יעניק לה אוטומטית 340 מושבים מתוך 630 המושבים של הבית התחתון. במידה ואף מפלגה לא תשיג 40%, יתקיים סיבוב שני בין שתי המפלגות הגדולות ביותר כדי שאחת מהן תזכה בבונוס של שיזכה אותה ברוב המושבים.

עדיין מוקדם לשפוט שיטה זו והאם תביא לחיזוק הממשל וליציבות באיטליה, וייתכן גם ששינוי כזה אינו מתאים לישראל. אולם המקרה האיטלקי מוכיח שניתן להעביר רפורמה אלקטוראלית גם במדינות ים תיכוניות אחרות הסובלות מבעיות משילות כרוניות. לפחות באחת מהן.

האירופים מביעים "דאגה" מהיוזמות לשנות את שיטת מינוי השופטים בישראל • בדיקה של שיטות מינוי השופטים במדינות המערב מגלה שהשיטה הישראלית, בה השופטים ממנים את עצמם, חריגה בתכלית 

המשא-ומתן הקואליציוני נתקע בין השאר בשל מחלוקת על ההצעה לשנות את שיטת מינוי השופטים לבית המשפט העליון. שר האוצר המיועד, משה כחלון, הודיע כי הוא יתנגד לכל ניסיון "לפגוע" בבית המשפט העליון (על-אף שלא הוצע "לפגוע" אלא לשנות את שיטת מינוי שופטיו). אפילו האיחוד אירופי, לפי דיווח של ערוץ 2, הביע "דאגה" לנוכח השמועות שמחוקקים מסוימים במדינת ישראל שוקלים לחולל שינוי בשיטת מינוי שופטי בית המשפט העליון.

הבעת ה"דאגה" של האיחוד האירופי בעניין פנים-ישראלי מבטאת יהירות ובורות גם יחד. יהירות, משום שהדרך שבה נבחרים שופטי בית המשפט העליון בישראל אינה כלל עניינו של האיחוד האירופי. בורות, משום שבמדינות אירופיות, שלא כמו בישראל, שופטי בית המשפט העליון נבחרים וממונים על-ידי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת.

היות שלמדינת ישראל אין חוקה כתובה, קווי ההפרדה בין שלוש הרשויות מעולם לא שורטטו באופן מדויק. חוקי היסוד קובעים אמנם את סמכויותיהן של שלוש הרשויות, אולם מאז תחילת שנות ה-90' של המאה הקודמת הרחיבה הרשות השופטת, באופן חד-צדדי, את סמכויותיה: כך, בית הדין הגבוה לצדק העניק לעצמו את הסמכות לפסול חוקים, הפך את חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה להנחיות מחייבות והעניק למערכת המשפט זכות וטו על מינוי שופטי בית המשפט העליון.

בוועדה למינוי שופטים יושבים שלושה שופטי בית המשפט העליון (כולל הנשיא/ה), שני נציגים של לשכת עורכי הדין, שני חברי כנסת (אחד מהאופוזיציה ואחד מהקואליציה), ושני שרים (כולל שר המשפטים). מאז שנת 2008 החוק דורש, לצורך בחירת שופטי העליון, את תמיכתם של כל חברי הוועדה שהשתתפו בהצבעה, פחות שניים. לכן, כל מועמד זקוק לתמיכתם של שבעה מתוך תשעה חברי הוועדה. היות שלבית המשפט העליון יש שלושה נציגים בוועדה, הוא מחזיק דה-פקטו בזכות וטו על מינוי שופטי בית המשפט.

השיטה הישראלית למינוי שופטי בית המשפט העליון היא חריגה מאוד בעולם הדמוקרטי, משום שבדמוקרטיות אחרות הסמכות למנות שופטים בערכאה שיכולה לפסול חוקים שייכת באופן בלעדי לרשות ומחוקקת ו/או לרשות המבצעת.

בארצות-הברית, שופטי בית המשפט העליון נבחרים על-ידי הנשיא ובחירתם כפופה לאישור הקונגרס. בקנדה ובאוסטרליה המילה האחרונה על מינוי שופטי בית המשפט העליון שייכת לראש הממשלה ולשר המשפטים. ביפן, שופטי בית המשפט העליון נבחרים על-ידי הממשלה וממונים באופן פורמלי על-ידי הקיסר (החוק גם מחייב משאל עם, מדי עשר שנים, על מינוי שופטי בית המשפט העליון).

השיטה דומה גם באירופה המודאגת. בגרמניה, שופטי בית הדין הפדרלי לחוקה נבחרים על-ידי שני בתי המחוקקים (הבונדסטג והבונדסרט). בצרפת, המועצה החוקתית מורכבת מנשיאי הרפובליקה לשעבר ומשופטים הנבחרים על-ידי נשיא המדינה ועל-ידי נשיאי שני בתי המחוקקים (האסיפה הלאומית והסנאט). בהולנד, שופטי בית המשפט העליון ממונים על-ידי הממשלה והפרלמנט. באוסטריה, הממשלה ממנה את שופטי בית הדין לחוקה על-פי המלצתו של הפרלמנט. בספרד, 12 השופטים של בית הדין לחוקה ממונים ברובם המוחלט על-ידי הרשות המבצע והרשות המחוקקת: שמונה של ידי הפרלמנט, שניים על ידי הממשלה, ושניים על-ידי מועצת השפיטה הכללית (שבה יושבים משפטנים שנבחרים על ידי הפרלמנט). בפורטוגל, מתוך 13 שופטי בית הדין לחוקה, עשרה נבחרים על-ידי הפרלמנט, ושלושה על-ידי מועצת שפיטה שחבריה ממונים על-ידי הפרלמנט.

רק בבריטניה השיטה למנוי שופטי בית המשפט העליון דומה לשיטה הישראלית. מאז הקמתו בשנת 2009, בית המשפט העליון הבריטי מורכב משופטים הממונים על-ידי ועדה שכוללת, בין השאר, שופטים ונציגים של לשכת עורכי הדין. אולם לבית המשפט העליון בבריטניה אין סמכות לפסול חוקים: הוא יכול, לכל היותר, להמליץ למחוקק לשנות חוק שנחשב בעיניו כלא חוקתי. בישראל, לעומת זאת, בית הדין הגבוה לצדק העניק לעצמו באופן חד-צדדי את הסמכות לפסול חוקים.

על כן, לא ברור מדוע האיחוד האירופי כל כך מודאג כאשר מדינת ישראל שוקלת לאמץ את השיטה האירופית למינוי שופטים. האיחוד האירופי ודאי ייבהל עוד יותר אם ישראל תאמץ את השיטה האירופית לטיפול במסתננים.

אין סיבה למסיבה ברמאללה • הפלסטינים יתקשו להפעיל את האסטרטגיה הפוליטית שלהם בבית הדין הפלילי הבינלאומי • על ישראל לפעול כמו ארצות-הברית ולחוקק חוק שיאסור על כל גורם וכל אזרח ישראלי לשתף פעולה עם בית הדין

אחת המדינות שהכי חששה מפני הפוליטיזציה של בית הדין הייתה ארצות הברית. זאת, משום שמאז מתקפת הטרור של ה-11 בספטמבר 2001, ארצות-הברית התערבה צבאיות באפגניסטן ובעיראק, כאשר התערבות זו עוררה התנגדות עזה ברחבי העולם. במאי 2002 הודיעה ארצות-הברית, כי היא מושכת את חתימתה מהסכם רומא שהקים את בית הדין הפלילי הבינלאומי. חודשיים לאחר מכן, היא להטיל וטו על כל משימות שמירת השלום של האו"ם אם לא תוענק לחיילים אמריקנים חסינות מפני העמדה לדין על-ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי. במקביל, חוקק הקונגרס את "החוק להגנת אנשי שירותי הביטחון". חוק זה אוסר על בית הדין הפלילי הבינלאומי לנהל חקירות בשטח ארצות-הברית, אוסר על ממשלת ארצות-הברית ואזרחיה לשתף פעולה עם בית הדין הפלילי הבינלאומי, מעניק לנשיא סמכות לשלול סיוע צבאי מכל מדינה המסרבת לחתום על הסכם אי-הסגרה עם ארצות-הברית ומסמיך אותו לעשות שימוש "בכל האמצעים הדרושים" כדי לשחרר אזרחים אמריקנים המוחזקים על-ידי בית הדין הפלילי הבינלאומי.

משמעות הדבר היא, שניתן להפעיל את בית הדין על-מנת לנצל ביקור של אישיות אמריקנית או ישראלית באירופה כדי להוציא נגדה צו מעצר בשל פשעים שבוצעו לכאורה בשטחה של מדינה חתומה על אמנת רומא. לכן, גם ממשלת ישראל הודיעה, ביוני 2002, כי היא מושכת את חתימתה מאמנת רומא. בזמנו, אפילו עיתון 'הארץ' תמך בהחלטה זו של ממשלת ישראל בטענה, כי "הניסיון הרע שצברה ישראל בארגונים בינלאומיים, שבהם נותרה מבודדת מול 'הרוב האוטומטי' התומך בעמדות הפלסטינים ומדינות ערב, מעורר חשש שגם המוסד החדש יהיה נגוע בפוליטיזציה וישמש לניגוח ישראל".

אז פעם אחת 'הארץ' צדק, אם כי נבואתו התממשה רק כעבור 13 שנים. בעצם קבלת "המדינה הפלסטינית" לבית הדין הפלילי הבינלאומי, ברור שמוסד זה נגוע בפוליטיזציה ואכן משמש לניגוח ישראל.

"מדינת פלסטין" מתכוונת לא רק לתבוע ישראלים בשל מעורבותם במבצע 'צוק איתן' (ובכך לסנדל את ישראל מפני תגובה לירי רקטות מעזה) אלא גם ישראלים הגרים והפועלים מעבר לקו הירוק. הרי על-פי אמנת רומא, פשע מלחמה כולל גם את "ההעברה, ישירות או בעקיפין, של חלק מאוכלוסיית הצד הכובש לשטחים שכבש". מדינות ערב והפלסטינים הצליחו במהלך השנים להעביר אין סוף החלטות בעצרת הכללית של האו"ם המגדירות את כל הגדה המערבית ואת מזרח ירושלים כ"שטחים כבושים". על כן, על-פי אמנת רומא והחלטות רבות של העצרת הכללית, כל התיישבות יהודית ביהודה ושומרון ובמזרח ירושלים מהווה "פשע מלחמה", וכל ישראלי שמעורב בהתיישבות זו חשוף להעמדה לדין – מראש הממשלה ועד המתיישבים עצמם. הרשות הפלסטינית אפילו לא מסתירה את כוונתה להפעיל את בית הדין הפלילי הבינלאומי בכיוון זה.

יחד עם זאת, מדיניות זו של הרשות עלולה להתגלות עבורה כחרב פיפיות. כך הזהיר נציג אש"ף במועצת זכויות האדם של האו"ם בז'נבה, איברהים קריישי. בראיון לטלוויזיה הפלסטינית ב-9 ביולי 2014 אמר קריישי כי "מדינת פלסטין" עלולה להיחשף לתביעות אם היא תצטרף לבין הדין הפלילי הבינלאומי בשל פשעי המלחמה של החמאס, ארגון טרור שצורף לממשלת הרשות. כך אמר קריישי בראיון האמור בזמן מבצע צוק איתן: "כל טיל ששוגר כעת מרצועת עזה לעבר שטח ישראל מהווה פשע מלחמה, בין אם הוא פוגע במטרתו ובין אם לאו, וזאת משום שטילים אלו מכוונים אל יעדים אזרחיים … אנשינו בעזה הופיעו בטלוויזיה והסבירו שהישראלים הזהירו אותם לפני ההפצצות. על כן, אם מישהו נהרג כתוצאה מהפצצה כזו מדובר בהרג ללא כוונה תחילה והישראלים פעלו בהתאם לדיני המלחמה". קריישי יודע היטב שישראל פעלה בהתאם לדיני מלחמה, בעוד חמאס (שהוא היום חלק מן הרשות הפלסטינית, כאמור) ביצע פשעי מלחמה.

גם התובע הכללי לשעבר של בית הדין הפלילי הבינלאומי, לואיס מורנו אוקמפו, הזהיר את הפלסטינים כי הצטרפותם לבית הדין עלולה לפעול נגדם בשל היותו של חמאס ארגון טרור.

כמו כן, אם בית הדין הפלילי הבינלאומי יקבע כי התנחלות בשטח שנוי במחלוקת מהווה פשע נגד האנושות, הרי שמנהיגים רבים בעולם יהיו חשופים לתביעות פליליות בבית הדין.  הרשימה כוללת את ההתנחלויות הסיניות בטיבט, ההתנחלויות הרוסיות בגרוזיה, ההתנחלויות הטורקיות בצפון קפריסין, וההתנחלויות המרוקאיות במערב סהרה. מדינות אלו, גם אם הן תומכות בפלסטינים, לא יהיו מעוניינות בקביעת תקדים שיסבך ויביך אותן.

הפלסטינים יתקשו לקדם את האסטרטגיה שלהם בבית הדין הפלילי הבינלאומי גם מסיבות משפטיות. במאי 2013 דחה התובע הכללי של בית הדין פניה של נשיא מצרים המודח מוחמד מורסי בטענה שהאחרון לא שלט "שליטה מעשית" בארצו. אין מחלוקת, שמחמוד עבאס אינו שולט "שליטה מעשית" ברצועת עזה. גם בגדה המערבית אין עבאס שולט "שליטה מעשית" שכן, לפי שיטתו של האו"ם, ישראל היא מדינה כובשת והשליטה המעשית היא בידיה של המדינה הכובשת.

הפלסטינים מנסים לערב את בית הדין הפלילי הבינלאומי בסכסוך של גבולות. אולם בית הדין הפלילי הבינלאומי הוקם על מנת לקבוע את אשמתם או את חפותם של יחידים, לא כדי להתערב במחלוקת על גבולות (זהו תפקידו של בית הדין הבינלאומי). כמו כן, הגדה המערבית אינה מהווה שטח כבוש, משום שהיא לא הייתה מדינה ריבונית, ולא הייתה חלק חוקי ומוכר ממדינה ריבונית, לפני יוני 1967 (הקהילה הבינלאומית, למעט בריטניה ופאקיסטן, לא הכירה בסיפוח שטחי יו"ש על-ידי ירדן ב-1950). אפילו הפרופסור למשפט בינלאומי ויליאם שייבס (אשר מייעץ לאש"ף, ואשר התפטר מתפקיד יו"ר ועדת האו"ם לבדיקת פעולות ישראל במבצע 'צוק איתן') מודה כי, גם אם ישראל הייתה מצטרפת לבית הדין הפלילי הבינלאומי, ניתן יהיה להפעיל נגדה את סמכות בית הדין בשל פשעים לכאורה ברמת הגולן (שהייתה חלק ממדינה ריבונית לפני יוני 1967) אך לא בגדה המערבית.

על כן, נראה כי הפלסטינים רק יצליחו לצרף עוד מוסד של האו"ם לתיאטרון האבסורד שמתנהל כבר שנים בעצרת הכללית ובמועצה לזכויות האדם. אמנם לבית הדין הפלילי הבינלאומית יש, תיאורטית, יותר יכולת להזיק מאשר לעצרת הכללית ולמועצה לזכויות האדם, אך ישראל יכולה להתגונן באמצעות חקיקה דומה לזו שהתקבלה בארצות-הברית ב-2002 על מנת להגן על חיילים ועל אזרחים מפני מהשימוש הפוליטי בבית הדין.

ההיתממות של ארגון 'רבנים לזכויות אדם' סביב מכתב המחאה על "הריסת בתים של פלסטינים" אינה עולה בקנה אחד עם העובדות • דו"ח חדש של ארגון רגבים חושף: מדובר בבניה לא-חוקית המתוקצבת במאות מיליוני אירו על-ידי האיחוד האירופי, כחלק ממדיניות מוצהרת בשטחי C • האירופאים מממנים עמותות המציגות את עצמן כארגוני זכויות אדם, אך בפועל מעשיהן נראים כיחסי ציבור של האיחוד

המכתב ששיגר לאחרונה ארגון 'רבנים למען זכויות אדם' לראש הממשלה על רקע עתירה שנידונה בבג"ץ, הוצג בחלק מכלי התקשורת כמחאה לגיטימית של פעילי זכויות אדם נגד הריסת בתים של פלסטינים. "הריסת הבתים אינה עולה בקנה אחד עם החוק הבינלאומי ומנוגדת למסורת היהודית", כתב הארגון, "אלפי אנשים נאלצים לבנות ללא היתר, וסבל אנושי רב נגרם כאשר מאות בתים נהרסים מדי שנה". אולם כפי שנחשף לאחרונה, ברבים מן המקרים לא מדובר ב"סתם" בתים. מתברר שמאחורי מסך התמימות עומדת מציאות מקוממת של ניסיון אירופי בלתי-חוקי ומניפולטיבי לערער על ריבונותה של מדינת ישראל.

דו"ח "הקולוניה האחרונה" שפירסם לאחרונה ארגון 'רגבים' חושף כיצד אותו איחוד אירופי שנוהג לגנות את ישראל על קביעת עובדות בשטח באמצעות בנייה בשטחים שנוים במחלוקת, מעודד ואף מממן את הרשות הפלסטינית כדי שהיא תקבע עובדות בשטח באותו אופן ממש. כך למשל, בספטמבר 2012 תיקצב האיחוד האירופי לא פחות מ-100 מיליון יורו לבנייה ערבית בשטחי C. שטחים אלו, רק נזכיר, נשארו תחת סמכותה הבלעדית של מדינת ישראל על-פי הסכמי אוסלו.

כנראה שבאירופה מדובר באסטרטגיה מרכזית ביחס לסכסוך במזרח-התיכון. אחרת קשה להסביר מדוע דו"ח של הנציבות האירופית מאוקטובר 2012 מוסיף ומדגיש את "חשיבות התמיכה (כולל תמיכה הומניטארית), במיוחד באזורים שאינם בסמכות הרשות הפלסטינית". דו"ח אחר של הנציבות מספטמבר 2014 מצהיר בגלוי כי "האיחוד האירופי והרשות הפלסטינית מקדמים באופן פעיל את הבניה בשטחי C במטרה לחזק ולהרחיב את השליטה הפלסטינית בשטחי C".

מזה שנים שמאמצי האיחוד מתמקדים באזור E1 שבין ירושלים למעלה אדומים. ממשלות ישראל לדורותיהן תכננו לבנות ב-E1, אך תכניות הבנייה הושהו בשל לחץ מצד ארה"ב. האיחוד האירופי אינו מסתפק בלחץ זה, אלא מקדם ומממן שם בנייה בלתי-חוקית דווקא כדי "לקבוע עובדות בשטח". על-פי הדו"ח של 'רגבים', מדובר בקידום ומימון של הקמת מאות קרוואנים באזור E1 ובשאר שטחי C.

אך למה להסתפק בעדויות בכתב, כשניתן לחזות בכך במו עינינו? תמונות רבות שצולמו באזור מראות בבירור את הדגל של האיחוד האירופי מודבק או מתנוסס על מבנים אלו. על-פי המשפט הבינלאומי והסכמי אוסלו, כל בנייה בשטחי C (בין אם היא זמנית או קבועה) דורשת אישור ממדינת ישראל (שהיא, כאמור, בעלת הסמכות הבלעדית בשטחי C). האיחוד האירופי מפר את המשפט הבינלאומי בכך שהוא מקדם ומממן בנייה בלתי-חוקית בשטחים אלו.

הדו"ח חושף נתונים מדהימים: בסך הכל, האיחוד האירופי מימן את הקמתם של 17 יישובים ערבים בלתי-חוקים (המכונים גם "ההתנחלויות האירופאיות") ביהודה ושומרון. ב-1 בפברואר 2015, שיגר חבר הפרלמנט האירופי ג'יימס קרבר מכתב לוועדת החוץ של הפרלמנט האירופי ובו הוא דורש הסבר על העובדה ש"צולמו מבנים עם הדגל של האיחוד האירופי, וכן נציגי האיחוד האירופי אשר משתתפים בבניה ומפקחים עליה. לא ניתן להכחיש את המעורבות הזו של האיחוד האירופי".

ב-5 בפברואר 2015 נחשפה הפרשייה בעיתון הבריטי "דיילי מייל", ובו נכתב כי בניה על-ידי האיחוד האירופי בשטחי C "מעלה חשש כי האיחוד משתמש במשאבים יקרים על מנת לתמוך בצד אחד בסכסוך טריטוריאלי זר". בתגובה אמרה דוברת האיחוד האירופי מיה קוצ'יאנצ'יץ' כי "המבנים הללו היו חלק מסיוע הומניטרי לאוכלוסייה פלסטינית מקומית, ולא בנייה לא-חוקית". מדינת ישראל לא קונה את התירוץ.

הניסיון של ארגון 'רבנים לזכויות אדם' לצייר את פעילותם כמחאה תמימה של פעילי זכויות אדם הנו זלזול באינטליגנציה של הציבור. ארגון זה, שזכה למימון של מעל ל-270,000 דולרים מהקרן החדשה לישראל בשנת 2013, מקבל מימון מן האיחוד האירופי – 248,914 אירו בשנת 2012, על-פי ארגון NGO Monitor. כפי שנחשף בעבר ב'מידה', 'רבנים לזכויות אדם' אף הביע תמיכה בפועל בבנייה הלא-חוקית בשטחי C. האיחוד האירופי מממן את הארגון כדי לקדם אג'נדה, ומכאן עולה החשד הלא-מבוטל כי המכתב האמור לא בדיוק נכנס תחת ההגדרה היבשה של "מחאה ספונטאנית".

מותר לאיחוד האירופי, כמובן, להעדיף צד אחד בסכסוך הישראלי-ערבי. אך מדוע הצביעות הזו? האיחוד האירופי מזלזל במשפט הבינלאומי כאשר הדבר מסתדר לו, ומבקביל נוזף בישראל בשם אותו משפט בינלאומי. במקביל הוא מממן עמותות אשר מציגות את עצמן כארגוני זכויות אדם אך בפועל מעשיהם נראים כיחסי ציבור של האיחוד האירופי.

אברהם לינקולן נהג לומר שאפשר לרמות את כל הציבור חלק מן הזמן וחלק מן הציבור כל הזמן, אך לא את כל הציבור כל הזמן. האיחוד האירופי מפריך את האמירה הזו כל יום.

רגע לפני ההצבעה במועצת הביטחון, הגיע הזמן להחליף תקליט • בישראל נהוג להגיב בבהלה ובצורה אמוציונלית על המהלכים החד-צדדיים של הפלסטינים, ותרגילי ההשהייה האמריקניים • זה הזמן לחשוף את הפלסטינים באמצעות הצעת החלטה השוללת את "זכות השיבה"  

כמו בזמן ההודעה של אריק שרון על "תכנית ההתנתקות", גם בימים אלו אנו עדים לתופעה סימולטנית של חקירות משטרה ושל יוזמות מדיניות לטיפול שורש בסכסוך הישראלי-ערבי. אך מעבר לעיתוי המסקרן של הפעלתנות הזאת, המדינית והמשפטית, ראוי באמת לשאול, אם רצוי שישראל תיזום תכניות מדיניות על מנת להדוף את הלחץ הבינלאומי המופעל עליה בדמות המהלכים החד-צדיים של הפלסטינים באו"ם או היוזמות האירופיות – הכרה סמלית במדינה פלסטינית ואיומי סנקציות.

לא ניתן לגבש עמדה מדיני מבלי להחליט על בסיס איזו הנחת יסוד אנו מסתכלים על המערכת הבינלאומית. קיימת טענה שעל פיה האירופים והאמריקנים הליברלים "מאבדים סבלנות" כלפי ישראל – בגלל כל ערכי הקדימה והצדק הידועים. אז מדוע לאותם אירופים ואמריקנים יש את כל הסבלנות שבעולם כלפי הכיבוש הסיני בטיבט, הכיבוש ומרוקאי במערב סהרה, הכיבוש הרוסי בגרוזיה, או הכיבוש הטורקי בקפריסין? ההסבר פשוט: מדינות מנהלות את מדיניות החוץ שלהן על פי אינטרסים ושיקולים של עלות ותועלת, ולא על פי רגשות ואידיאולוגיה.

ארצות-הברית לא מתבטאת בעניין טיבט כי סין מחזיקה ב-1.3 טריליון דולר של איגרות חוב ממשלתיות אמריקניות. מנגד, ישנה תועלת לדבר על "פלסטין" וללחוץ על ישראל בגלל המשקל הגיאו-פוליטי של העולם הערבי ובגלל המשקל האלקטורלי של ערביי אירופה. המשקל הגיאו-פוליטי של העולם הערבי אינו מספיק להפעיל לחץ על סין כדי לשים קץ לדיכוי האלים שלה בחבל הקסינג'יאנג המוסלמי. ישראל היא מדינה קטנה שלא מסוגלת להדוף לחץ בינלאומי, כפי שאפילו מעצמה אזורית כמו טורקיה מסוגלות לעשות.

ישראל אומנם חשופה ופגיעה ללחצים בינלאומיים, אך לחצים אלו נובעים מאינטרסים ריאליסטיים ולא ערכיים. כך שמי מציע "יוזמה מדינית" על מנת לרצות, כביכול, את הסטנדרטים הערכיים ומשפטיים של המערב – טועה. לא תהיה תועלת ליוזמה ישראלית שלא תשתלב בתוך אינטרסים של עלות תועלת.

מאז כישלון היוזמה של מזכיר המדינה ג'ון קרי להשיג הסכם שלום בין ישראל לבין הפלסטינים באביב שעבר, רק הפלשתינים יוזמים מהלכים חד-צדדים. ישראל מגיבה באיומים לא אמינים ("תהיה תגובה קשה"), אמירות רגשיות ("האירופאים לא למדו לקח מן השואה"), ובקשות מארצות הברית, שתטיל את הווטו שלה במועצת הביטחון. כאשר פוליטיקאים ישראלים מדברים על "יוזמה", הם לא מתכוונים למהלכים חד-צדדים באו"ם (כפי שהפלסטינים עושים) אלא רק למודלים שונים של נסיגות ישראליות חד-צדדיות או של הסדרים אזוריים אזוטריים.

אולם אין אפשרות של הסכם בין ישראל לבין הפלסטינים, משום שהנהגת אש"ף מסרבת להתפשר על מה שהיא מכנה "זכות השיבה". ועידת קמפ דייויד, מתווה קלינטון, תהליך אנאפוליס, הצעות אולמרט, והמשא ומתן האחרון בתיווך של ג'ון קרי נכשלו בגלל הסירוב של ערפאת אתמול ושל עבאס היום לקחת על עצמם את השלילה הסופית ורשמית של מתן אופציה לצאצאיהם של פליטי 1948 להפוך לתושבים ולאזרחים של מדינת ישראל. "זכות השיבה" סותרת בתיאוריה ובפועל את "פתרון שתי המדינות". ועל נקודה זו בדיוק ישראל יכולה לבנות קייס בינלאומי ולהציע יוזמה משלה.

הפלסטינים מנסים לכפות על ישראל, דרך האו"ם, מה שהם לא הצליחו להשיג במשא-ומתן, דהיינו נסיגה מלאה וללא תנאי ובלי ויתור פלסטיני על זכות השיבה. על ישראל לעשות את אותו הדבר בדיוק: לפנות לאו"ם כדי לכפות על הפלסטינים ויתור על זכות השיבה ופירוק סוכנות אונר"א (UNRWA).  ברור שישראל לא תשיג רוב בעצרת הכללית ובמועצת הביטחון כדי לפרק את אונר"א וכדי להכריז באופן רשמי כי "זכות השיבה" היא פנטזיה חסרת בסיס במשפט הבינלאומי. אך יוזמה כזו תשנה את מאזן הכוחות הפסיכולוגי: במקום שרק ישראל תשב על ספסל הנאשמים אל מול דעת הקהל הבינלאומית בשל "סירובה" לפנות שטחים, גם הפלסטינים ישבו על אותו הספסל בשל סירובם להסיר את המכשול העיקרי לפרדיגמה (המקובלת בדעת הקהל הבינלאומית) של שתי מדינות.

הרי מטרת הפלסטינים היא להחליף את החלטת 242 של מועצת הביטחון (נובמבר 1967) בהחלטה שתדרוש מישראל נסיגה מלאה וללא תנאי. החלטה 242 מתנה כל נסיגה ישראלית בהסכם שלום, ולא מוטלת על ישראל חובה, בתמורה להסכם שלום, לסגת מכל השטחים אלא רק מחלק מהם. כך שעל-פי החלטה זו, נסיגה ישראלית יכולה להיות חלקית ועל תנאי.

יש עוד אלמנט של החלטה 242 שהפלסטינים רוצים לבטל: הסעיף שמתייחס לפליטים. הרי הם נוהגים לטעון כי יש לפתור את בעיית הפליטים על-פי החלטות האו"ם, לרבות החלטה 194 של עצרת האו"ם משנת 1949, אשר מכירה בזכות הפליטים עצמם לחזור לבתיהם, אך זכות זו לא חלה על צאצאיהם. אולם החלטה 194, כמו כל החלטות העצרת הכללית, היא בגדר של המלצה בלבד ואינה החלטה מחייבת. לעומת זאת, החלטה 242 מחייבת כמו כל ההחלטות של מועצת הביטחון. בעניין הפליטים, החלטה 242 קובעת כי "יש לגבש פתרון הוגן לבעיית הפליטים". מתן זכות להתאזרח בישראל יביא לחיסול המדינה היהודית.

ההחלטה לא מתייחסת רק לפליטים הערבים אלא גם לפליטים היהודים, כפי שהסביר זאת שגריר ארה"ב באו"ם ב-1967, השופט ארתור גולדברג (מקורבו של הנשיא דאז ג'ונסון).

כך שהחלטה 242 אינה דורשת נסיגה ישראלית מלאה וללא תנאי, והיא שוללת מן היסוד את "זכות השיבה".

לכן, ישראל צריכה להגיש הצעת החלטה משלה למועצת הביטחון על מנת להשיג הישג טקטי. סביר להניח שארצות-הברית תטיל וטו על ההצעה הפלסטינית, גם אחרי הבחירות בישראל. אך נוצרה כאן הזדמנות לחשוף את הכוונות האמתיות של הפלסטינים, ולהעמיד את המדינות החברות במועצת הביטחון מול שאלה פשוטה: אם פניכן להחליף את החלטה 242 על ידי החלטה שתכפה על ישראל נסיגה מלאה וללא תנאי, מדוע אינכן מעבירות החלטה שתפרק את אונר"א ותעביר את הטיפול בפליטים הערבים של 1948 לנציב העליון של האו"ם לפליטים (UNHCR), החלטה שתקבע באופן רשמי כי אין תקדים בינלאומי ובסיס משפטי ל"זכות" של דור שלישי של פליטים לקבל אזרחות ממדינה שאינם מכירים בזכותה להתקיים?

הניסיון מלמד שהצעה כזו לא תתקבל כנראה במועצת הביטחון. אך עצם הגשתה תשנה את מאזן הכוחות הפסיכולוגי והתודעתי. הרי הפלסטינים לא נדרשים לתת דין וחשבון על כך שהם דחו את הצעות הפשרה של אהוד ברק, קלינטון ושל אולמרט בגלל התעקשותם על "זכות השיבה". הפניה שלהם לאו"ם מציגה את ישראל כאחראית היחידה להיעדר פתרון. לכן, על-פי הנרטיב הזה, יש לכפות פתרון על ישראל, ועל ישראל בלבד. במקום להתגונן, על ישראל לתקוף ולשים את סוגיית הפליטים על השולחן.

יוזמה כזו לא תתנגש באינטרסים של המדינות המזרימות מיליוני דולרים מדי שנה לאונר"א. העברת הטיפול בפליטים הערבים ל- UNHCR לא רק תשים קץ לכפילות לא מוצדקת אלא גם תחסוך כסף למדינות החברות באו"ם.

הקלף היעיל ביותר של ישראל בשלב זה הוא קלף הפליטים, משום שהוא מעניק לישראל קייס חזק. ישראל יכולה לטעון, בצדק, שאין טעם לשנות את החלטה 242. הרי היא כבר הסכימה לנסיגה מלאה עם חילופי שטחים (על אף שהחלטה 242 לא דורשת נסיגה מלאה), והתנאי לנסיגה, כאמור, הוא הסכם שלום. אין שלום עם "זכות השיבה". ידיה של ישראל נקיות. ואם מועצת הביטחון רוצה לעבור לשלב של כפייה, הרי שעל המדינות החברות להסביר מדוע הן מוכנות לכפות נסיגה מלאה וללא תנאי על ישראל אך לא לכפות על הפלסטינים ויתור על פנטזיית השיבה ואת פירוק אונר"א.

מה גרם לחברי כנסת שתמכו בחוק הלאום בגירסת דיכטר-אלקין לפני שלוש שנים, לברוח ממנו בסבב הנוכחי? • שלי יחימוביץ' הגדירה בעבר את הצעת החוק כ"קונסנזואלית" • הבחירות הן הזדמנות להעמיד את החוק במרכז הדיון הציבורי

המחלוקת סביב "חוק הלאום" היא אחת הסיבות לפירוק הקואליציה ולהקדמת הבחירות. אם נתניהו יצליח להרכיב קואליציה לאחר הבחירות, ייתכן שהוא יקדם שוב את הצעת החוק. אם תקום ממשלת שמאל, החוק ייקבר כמעט בוודאות.

בינתיים, הציבור הישראלי לא זכה לדיון ענייני על חוק הלאום. כמו כן, קיים פער מהותי בין התוכן של הצעת החוק לבין הדרך שבה החוק מוצג בתקשורת ועל ידי פוליטיקאים שמתנגדים לו.

ראשית, קיימות מספר גרסאות להצעת החוק. הצעתו של ח"כ זאב אלקין, זהה לזו שהגיש ח"כ אבי דיכטר (מפלגת "קדימה") בשנת 2011. קיימת גם גרסה אחרת:הצעתם של חברי הכנסת איילת שקד, יריב לוין, ורוברט אילטוב. ההצעה של שקד / לוין / אילטוב מתונה יותר מזו של דיכטר / אלקין. בהצעת שקד-לוין-אילטוב הורידו את העברית כשפה רשמית ואת מחויבות המדינה להתיישבות יהודית, וכן הדגישו את הזכויות האזרחיות ואת המעמד של מגילת העצמאות.

על הצעתו של דיכטר ב-2011 (שהיא זהה, כאמור, לזו של אלקין) היו חתומים, בין השאר, חברי הכנסת שאול מופז, נחמן שי, מאיר שטרית, ישראל חסון, ועינת וילף. ב-24 בנובמבר 2014 כתב נחמן שי בעמוד הפייסבוק שלו, כי הוא "מתנגד לחוק הלאום במתכונתו הנוכחית". כאמור, מתכונתו הנוכחית של החוק זהה לחלוטין למתכון שעליו נחמן שי היה חתום לפני שלוש שנים (אומנם נחמן שי משך בהמשך את חתימתו מהצעת החוק של 2011, אך רק משום שציפי לבני הפעילה עליו לחץ, לא משום שהוא פתאום קרא את ההצעה שעליה חתם). גם שאול מופז מתנגד היום לחוק שבו תמך בסבב הקודם. "מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, אנחנו לא זקוקים לשום חוק כדי לקבוע זאת", הוא הצהיר אחרי אישור הצעת החוק על ידי הממשלה.

במלים אחרות, מי שהיה חתום על גרסת דיכטר ב-2011 מתנגד היום גם לגרסה הזו, וגם לגרסת שקד-לוין-אליטוב,שהיא כאמור רכה ומתונה יותר. תומכים לשעבר של גרסת דיכטר-אלקין מתנגדים היום לגרסת שקד בטענה שהיא קיצונית מדי, בעוד והיא דווקא מתונה יותר. קשה להאמין, שאותם חברי כנסת לא קראו כלל את הצעות החוק האמורות, ולכן קשה לשפוט אותם לכף זכות. כמו כן, אין שחר לטענה הרווחת שלפיה שתי הצעות החוק שוברות את האיזון בין "יהודית" ו"דמוקרטית" במשוואה הידועה. לא כתוב ולא מרומז בשתי ההצעות שעל בתי המשפט לתת עדיפות ל"יהודית" על פני "דמוקרטית" במקרה של סתירה בין שני המושגים.

היום, יחימוביץ' לא משמיעה דעה שקולה והגונה כמו במכתב הנ"ל, אלא משתלחת כמו כולם וטוענת כי חוק הלאום "הוא ביטוי לגזענות, התלהמות, ופגיעה במדינה". איך אותה הצעת חוק הפכה תוך שלוש שנים מדבר קונצנזואלי עם מספר הסתייגויות לגיטימיות ל"ביטוי לגזענות, התלהמות, ופגיעה במדינה"?

על חיוניות החוק כבר כתבתי באתר 'מידה' (כאן). החוק הופך את עקרונותיה של מגילת העצמאות לבעלי תוקף חוקתי, תוקף שחסר מאז החלטת בג"ץ "זיו נגד גוברניק" משנת 1984. על כן, טענתו של שמעון פרס כי חוק הלאום פוגע במגילת העצמאות הנה טענה שגויה, שנובעת במקרה הטוב מבורות.

"דירוג מנת המשכל" של עיתון 'הארץ' מפחיד את הפוליטיקאים הישראלים יותר מדירוג האשראי של חברת מודי'ס. לכן יאיר לפיד מקפיד לדקלם את דף המסרים של עיתון 'הארץ' אך הוא לא חשש מלהגדיל את הגירעון התקציבי של מדינת ישראל. דף המסרים הזה כולל את הטענה, כי חוק הלאום מרחיק את ישראל מן הנורמות המקובלות במדינות הדמוקרטיות והמתקדמות. טענה זו, כמו רוב הדמגוגיה סביב הדיון בחוק, הנה חסרת שחר.

רוב החוקות של מדינות האיחוד האירופי מגדירות את המדינה כמדינת לאום –בדיוק כפי שחוק הלאום אמור לעשות בישראל בהיעדר חוקה. אף אחד אינו שואל אם 27 מדינות הלאום של האיחוד האירופי (בלגיה היא מדינה דו-לאומית) יכולות להיות גם מדינות לאום וגם מדינות דמוקרטיות. החוקה של צרפת (הרפובליקה החמישית) הוכרזה "בשם העם הצרפתי", קובעת שהמדינה מבוססת על עיקרון הריבונות הלאומית, שהשפה הצרפתית היא השפה הרשמית, ושהמנון המדינה הנו 'לה מרסייז'. החוקה של איטליה קובעת כי המדינה תגן על מורשת האומה. החוקה ההונגרית מצהירה, שההונגרים מכירים בחשיבותה של הנצרות בשימור הלאומיות ההונגרית, וקובעת כי העם ההונגרי יקדם וישמור על המורשת התרבות והשפה ההונגרית. החוקה של סלובקיה קובעת, כי הרפובליקה הסלובקית תתמוך בתודעה הלאומית ובזהות התרבותית של הסלובקים החיים מחוץ לה, ותתמוך במוסדות המוקמים על-ידם בכדי להגשים את אותן מטרות, וביחסיהם עם המולדת. החוקה האסטונית קובעת שהמדינה מגלמת את הזכות של העם האסטוני להגדרה עצמית ולאומית ושתפקידה של המדינה להבטיח את שימורו של העם האסטוני, שפתו ותרבותו ההיסטורית.

רוב החוקות האירופיות לא רק מגדירות את המדינה כמדינת לאום, אלא גם קובעות את השפה הרשמית, את סמלי המדינה, את הקשר המיוחד עם התפוצות, ואף לעתים את הדת הרשמית של המדינה. כך למשל, קובעת החוקה האירית כי "העם האירי מוקיר את הזיקה המיוחדת שלו לאנשים ממוצא אירי המתגוררים מחוץ לאירלנד, אשר מקיימים אורח חיים בהתאם למסורת והתרבות האירית". למדינות כמו גרמניה והונגריה ישנם חוקים דומים ל"חוק השבות" הישראלי. יש דת רשמית במדינות כמו נורבגיה, דנמרק, איסלנד, ומלטה. החוקה היוונית קובעת כי המדינה אחראית על חינוך, שמטרתו "פיתוח של תודעה דתית ולאומית".

בפסק דין "קעדאן" כתב השופט אהרון ברק כי "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, בין היתר, מבססים את זכותו של העם היהודי לעמוד ברשות עצמו במדינתו הריבונית… מערכיה אלה של מדינת ישראל – מכל אחד מהם בנפרד ומהשתלבותם זה בגדר זה – מתבקשות מספר מסקנות: כך, למשל, מתבקש כי עברית תהא שפה עיקרית במדינה ועיקרי חגיה ישקפו את תקומתו הלאומית של העם היהודי; מתבקש מכך גם כי מורשת ישראל תהווה מרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית". עבור עיתון 'הארץ' והאנשים המדקלמים אותו, דברים אלו יפים כאשר הם נאמרים על ידי אהרון ברק, אך הם קיצונים, מסוכנים ומתגרים כאשר הם נכתבים על ידי המחוקק.

שאלת הצורך בחוק הלאום ושאלת הניסוח הרצוי שלו הנן שאלות שנויות במחלוקת. מדינת ישראל לא זכתה לדיון ענייני וראוי סביב שאלות חשובות אלו. במקום זה, התפתחה תופעת עדר בפוליטיקה, בתקשורת, ובאקדמיה. במהלך מבצע 'צוק איתן' מחו כמה "אינטלקטואלים" על כך שיש קונפורמיזם בישראל. אך אין להם בעיה עם הקונפורמיזם שהתפתח סביב חוק הלאום, כפי שלא הייתה להם בעיה עם הקונפורמיזם שהתפתח סביב הסכמי אוסלו לפני עשרים שנה.

ההתלהמות והחשיבה הקבוצתית סביב חוק הלאום שוב הוכיחו את חוסר המקוריות, את היעדר האומץ, ואת חוסר היושר האינטלקטואלי של רוב הפוליטיקאים ושל רוב האינטלקטואלים הישראלים. ושוב התפספסה הזדמנות לקיים דיון ענייני על סוגיה חשובה. ואולם הבחירות הקרובות מהוות הזדמנות לדון בשאלה מהותית זו, ולדרוש מהמועמדים הסבר על כך שהם מתנגדים היום להצעת חוק שהם תמכו בה בעבר.

בניגוד לטענות מתנגדי חוק ההתגברות על בג"ץ, בקנדה, בצרפת ואף בארצות הברית יש מנגנונים חוקתיים שמחזקים את עליונות המחוקק על בית המשפט • גם בישראל כבר יש תקדים לתיקון התגברות: יוזם התיקון היה אהרון ברק

במדינת ישראל אין חוקה אלא חוקי יסוד בלבד. חוק יסוד "כבוד האדם וחירותו" וחוק יסוד "חופש העיסוק" נחקקו שניהם בשנת 1992 עם רוב קטן ביותר: חוק "כבוד האדם" נתמך על ידי 32 חברי כנסת, בעוד חוק חופש העיסוק נתמך על ידי 25 חברי כנסת בלבד (חוק חופש העיסוק נחקק שנית עם תיקון בשנת 1994, והפעם הוא נתמך על ידי 80 חברי כנסת). המחוקק מעולם לא התכוון להעניק לבג"ץ סמכות לבטל חוקים הסותרים את שני חוקי יסוד אלו. אולם בג"ץ העניק לעצמו, באופן חד-צדדי, סמכות כזו. זאת המהות והמשמעות של "המהפכה החוקתית" שעליה הכריז השופט אהרון ברק.

שני חוקי היסוד האמורים אינם מסמיכים את בג"ץ לבטל חוקים רגילים, אולם הם מגבילים את סמכות המחוקק בכך שהמחוקק אינו רשאי לחוקק חוקים הסותרים את חוקי היסוד. סעיף 8 לחוק כבוד האדם קובע כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". סעיף 4 לחוק "חופש העיסוק" קובע, כי "אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

מה הם "ערכיה של מדינת ישראל"? מהי "תכלית ראויה" ומתי היא נחשבת "עולה על הנדרש"? לשיטתו של אהרון ברק, זכות התשובה לשאלות אלו שייכת לבג"ץ ולו בלבד. בפסק דין משנת 1993 (בג"ץ "מיטראל") הבהיר בג"ץ למחוקק שהוא יפסול כל חוק עתידי אשר יסתור את חוק חופש העיסוק. הרקע לפסיקת בג"ץ הייתה עתירה נגד החלטת הממשלה לאסור על ייבוא של בשר טרף. בפסיקתו קבע בג"ץ כי החלטת הממשלה הנה מנוגדת לחוק חופש העיסוק, ושבמידה והכנסת תחוקק חוק אשר יאסור על ייבוא של בשר טרף, הרי שבג"ץ יפסול את החוק האמור.

החלטה זו של בג"ץ איימה על יציבות הקואליציה דאז, אשר הייתה מורכבת ממפלגות העבודה, מר"צ, וש"ס. מפלגת ש"ס התנגדה לייבוא של בשר טרף ואיימה להפיל את הממשלה במידה שלא יבוטל חוק חופש העיסוק, אשר העניק לבג"ץ את העילה ליטול, הן מהרשות המבצעת והן מהרשות המחוקקת, את הסמכות לאסור על ייבוא של בשר טרף. יציבות הקואליציה אכן עמדה בסכנה.

השופט ברק הציע פתרון יצירתי כדי לאפשר למחוקק לאסור על ייבוא של בשר טרף, וזאת מבלי לבטל את חוק חופש העיסוק ומבלי שבג"ץ ייאלץ לפסול חוק הסותר חוק יסוד. הפתרון היצירתי של ברק היה לתקן את חוק חופש העיסוק תוך הוספת סעיף אשר יקבע בפרוש כי מותר למחוקק לחוקק חוק הסותר את חוק היסוד חופש העיסוק, אלא שהחוק הסותר יהיה בתוקף במשך ארבע שנים בלבד. הצעתו של השופט ברק התקבלה, וחוק חופש העיסוק תוקן בשנת 1994. סעיף 8 (א) לחוק המתוקן קובע כי "הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה… אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו". ואכן, כאשר הכנסת חוקקה חוק, בשנת 1994, האוסר על ייבוא של בשר טרף, בג"ץ לא פסל את החוק.

הצעתו של השופט ברק הייתה מבוססת על המודל הקנדי. יש בחוקה של קנדה סעיף הקובע כי בית המשפט העליון רשאי לבטל חוק, אולם שמורה למחוקק הסמכות להתגבר ("To Override") על פסיקת בית המשפט תוך חקיקת החוק מחדש, וזאת באמצעות רוב רגיל ולתקופה של חמש שנים, תקופה שניתנת לחידוש.

המודל הקנדי אינו הנפוץ ביותר בקרב הדמוקרטיות המערביות. בבריטניה, אין לבית המשפט העליון סמכות לבטל חוקים. בית המשפט יכול לטעון שחוק מסוים מנוגד לחוק יסוד, אך הוא רק יכול לבקש מהמחוקק לשנות את החוק הסותר, כאשר ההחלטה שייכת למחוקק ולו בלבד. בצרפת, אין למועצה החוקתית (בית הדין לחוקה) סמכות לבטל חוקים. המועצה החוקתית יכולה לכל היותר לקבוע שהממשלה חרגה מסמכותה על חשבון המחוקק, ולהזהיר את המחוקק לגבי אי-חוקיות של הצעת חוק, אך לא לפסול את החוק לאחר שנחקק.

אמנם בארצות-הברית בית-המשפט העליון מבטל לעתים חוקים המוגדים לשיטתו לחוקה, אך שופטי בית המשפט העליון בארצות-הברית הם מנויים פוליטיים, כך שבבית המשפט העליון של ארה"ב מיוצגים הזרמים האידאולוגיים השונים של החברה האמריקנית. כמו כן, בית המשפט העליון בארה"ב פוסל חוקים המנוגדים לחוקה אמתית שנכתבה על ידי האבות המייסדים ושאושרה על ידי נבחרי הציבור. בישראל, בג"ץ מבטל חוקים המנוגדים כביכול לחוקה וירטואלית שבג"ץ עצמו המציא ("החוקה היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט", כפי שהתבטא נשיא בית המשפט העליון המנוח משה לנדוי).

בדמוקרטיות המערביות, כאשר מתגלה מחלוקת בין נבחרי הציבור לבין השופטים בשאלות ערכיות, המלה האחרונה שייכת לנבחרי הציבור. זאת משום שבדמוקרטיה, הרוב באמצעות נבחרי הציבור הוא שמכריע בשאלות ערכיות. זאת גם מהותה של שיטת ההתגברות הקנדית.

בעוד שבקנדה סמכות ההתגברות של בית המחוקקים חלה על כל החוקים, במדינת ישראל סמכות זו קיימת אך ורק לגבי חוק חופש העיסוק, פשוט משום שהפשרה של אהרון ברק הוצעה (והתקבלה) לגבי חוק חופש העיסוק.

אין סיבה לוגית או משפטית להתיר התגברות עבור חוק חופש העיסוק אך לא עבור חוק כבוד האדם. אין סיבה לחשוד שהנשיא בדימוס ברק הציע את הפשרה של 1994 כתוצאה משיקולים פוליטיים. מניעיו היו בוודאי משפטיים טהורים. אם אותם שיקולים משפטיים טהורים היו תקפים לגבי חוק חופש העיסוק, הם בוודאי תקפים לגבי חוק כבוד האדם וחרותו.

מאז תיקון ההתגברות של חוק חופש העיסוק, המחוקק יכול לחוקק מחדש חוקים שנפסלו על ידי בג"ץ בטענה שהם שסותרים את חוק חופש העיסוק. כל החוקים שנפסלו על ידי בג"ץ מאז תיקון ההתגברות של חוק חופש העיסוק נפסלו בשל סתירה, לכאורה, עם חוק כבוד האדם. ההיגיון וההגינות דורשים שתיקון ההתגברות יחול לא רק על חוק חופש העיסוק אלא גם על חוק כבוד האדם. או ששיטת ההתגברות כשרה או שהיא פסולה. אך לא ייתכן שהיא תהיה כשרה עבור חוק יסוד אחד ופסולה לגבי חוק יסוד אחר.

אולם כן ייתכן, ואף רצוי, שתנאי ההתגברות יהיו שונים לגבי חוק כבוד האדם ועבור חוק חופש העיסוק. זאת משום שחוק חופש העיסוק נחקק על ידי 80 חברי כנסת (כאשר נחקק בשנית), בעוד שחוק כבוד האדם נחקק על ידי 32 חברי כנסת בלבד. לכן יש הגיון שהתגברות על חוק חופש העיסוק תדרוש רוב של 61 חברי כנסת (כפי שאכן נקבע בתיקון החוק), אך אין הגיון שהתגברות על חוק כבוד האדם תדרוש מספר כה גבוה של חברי כנסת. אלא אם כן חוק כבוד האדם ייחקק מחדש עם תיקון התגברות, הפעם ברוב גדול של חברי כנסת.

בכל מקרה, אין הצדקה לדרוש יותר קולות עבור התגברות על חוק מאשר מספר הקולות שנדרש לעצם חקיקת החוק עצמו. (על כן לא מתקבלת על הדעת הצעתו של שר המשפטים לשעבר יעקב נאמן לדרוש רוב של 70 חברי כנסת להתגברות).

על מתנגדי תיקון ההתגברות להסביר מדוע תיקון זה כשר עבור חוק חופש העיסוק אך פסול עבור חוק כבוד האדם, ועליהם להסביר מדוע מנגנון מקביל בדמוקרטיה מתקדמת כמו קנדה לא מתקבל על הדעת במדינת ישראל.

איזון אמיתי בין רשויות השלטון היא תנאי להבטחת החירות ולקיומו של משטר דמוקרטי מתפקד • השגת איזון כזה מחייבת שתיווצר הרתעה לא רק מצד הרשות השופטת כלפי הרשות המבצעת והמחוקקת אלא גם בכיוון ההפוך • לישראל יש מה ללמוד מתקדימים בדמוקרטיות המתקדמות ביותר, תקדימים בהם העמידו הרשות המחוקקת והמבצעת את בית המשפט העליון במקומו הן בארה"ב והן בצרפת

במדינת ישראל "ההפיכה הקבועה" לא בוצעה מצד הרשות המבצעת אלא מצד הרשות השופטת כפי שתואר והוסבר בהרחבה בספריהם של מנחם מאוטנר (משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, 2008), דניאל פרידמן (הארנק וחרב, 2013), ויואב דותן (Lawering for the Rule of Law, 2014). פסילת חוק המסתננים על ידי בג"ץ תיזכר כעוד ציון דרך ב"הפיכה הקבועה" של הרשות השופטת נגד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. מאז חקיקת חוקי היסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק" (1992) ומאז פסק דין "בנק מזרחי" (1995), בג"ץ העניק לעצמו זכות וטו על חוקי הכנסת.

כפי שכתב השופט אשר גרוניס בדעת המיעוט שלו בפסק הדין שביטל את חוק המסתננים, בית המשפט הפך את עצמו למחוקק "אם לא להלכה הרי למעשה". זו בדיוק המשמעות של המלה "הפיכה".

ב-1796 כתב הפילוסוף הצרפתי ז'וסף דה מייטר כי "המהפכה הנגדית לא תהיה מהפיכה הפוכה אלא ההיפך של המהפכה". ובכן, התגובה להפיכה הקבועה לא צריכה להיות הפיכה קבועה נגדית מצדה של הרשות המבצעת או של הרשות המחוקקת, אלא ההיפך של ההפיכה הקבועה, דהיינו קביעת כללי משחק חרוטים בחוק כדי שתהיה במדינת ישראל הפרדת רשויות אמתית וכדי שאף אחת משלוש הרשויות לא תוכל להגדיל את סמכויותיה באופן חד צדדי. במלים אחרות, כדי שייושם במדינת ישראל העיקרון שמונטסקיה קבע ברוח החוקים, לאמור: "כדי למנוע ניצול לרע של השלטון צריך, מטבע הדברים, שהשלטון יעצור את השלטון".

לישראל יש מה ללמוד ממדינות דמוקרטיות שבהן התנהלו במשך שנים מאבקי כוח בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת.

בשנת 1823 פסק בית המשפט העליון של ארה"ב (בפסק דין Johnson vs. M’Intosh) כי אסור לאזרחי ארה"ב לרכוש אדמות מהילידים האינדיאנים. הנשיא אנדרו ג'קסון (שנבחר ב-1829) התנגד לפסיקה זאת, משום שהוא סבר שהיא מייצרת מדינה בתוך המדינה. לשיטתו של ג'קסון הפסיקה של 1823 פגעה בריבונות הן של המדינות והן של הפדרציה, משום שהיא יצרה תת-ריבונות. ב-1830 נחקק, ביוזמתו של ג'קסון, חוק אשר הסמיך את המדינה לאלץ את הילידים למכור את אדמותיהם. אולם בית המשפט לא ויתר. בפסק דין משנת 1832 (Worcester vs. Georgia) קבע בית המשפט העליון כי אין למדינת ג'ורג'יה סמכות לכפות את ריבונותה על האינדיאנים, ולכן שהחוק של 1830 בטל. הנשיא ג'קסון ומדינת ג'ורג'יה החליטו להתעלם מהפסיקה, והם כפו את ריבונות המדינה והפדרציה על האינדיאנים.

מאבקי הכוח בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת נמשכו בתקופת מלחמת האזרחים. בפסק דין משנת 1861 קבע בית המשפט העליון כי אין לנשיא ארה"ב סמכות להשעות את צו הביאס קורפוס בעת מלחמה. הנשיא אברהם לינקולן התעלם מפסק הדין והמשיך לעצור מורדים ללא משפט. בשנת 1863 נחקק חוק שהסמיך את הנשיא לעשות מה שהוא עשה במשך שנתיים בניגוד לפסק בית המשפט העליון.

בשנות ה-30 של המאה ה-20 מחה הנשיא פרנקלין רוזוולט נגד "ממשלת השופטים", דהיינו פסילת החוקים שנחקקו במסגרת מדיניות ה"ניו דיל". בשנת 1937 הגיש רוזוולט הצעת חוק במטרה להגדיל את מספר שופטי בית המשפט העליון (אשר ממונים על ידי הנשיא). הצעת החוק של רוזוולט אומנם לא אושרה בקונגרס, אך רוזוולט אכן השפיע על הרכב בית המפשט העליון בזכות אורך כהונתו: הוא הרי כיהן כנשיא למעלה מ-12 שנים וזכה למנות לא פחות משמונה שופטים.

בשנות ה-2000, בעקבות פיגועי ה-11 בספטמבר והמלחמה בטרור, ניסה בית המשפט העליון להגביל את חופש הפעולה של הממשלה להחזיק במעצר, ללא הליכים משפטיים, חשודים בפעילות טרור נגד ארה"ב. ב-2006 פסק בית המשפט העליון (ב Hamdan vs. Rumsfeld) כי אין לבתי המשפט הצבאיים שהוקמו על ידי משרד ההגנה סמכות לעצור חשודים ללא משפט. כתגובה נחקק ב-2006 חוק (Military Commissions Act) שמאפשר זאת. בית המשפט שוב טען שהחוק בלתי חוקתי בפסיקה משנת 2008 (Boumediene vs. Bush), ושוב נחקק חוק ב-2009 כדי לעקוף את החלטת בית המשפט.

מדוגמאות אלו ניתן לראות שבהיסטוריה המשפטית של ארה"ב, מאזן הכוחות בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת נוצר כתוצאה מסירובה של הרשות המבצעת לציית להחלטות בית המשפט העליון במקרים קיצונים.

בצרפת, כאמור, שינה דה גול את החוקה עם שובו לשלטון ב-1958. הוא התפטר ב-1946 לאור סירוב המפלגות השונות לנסח חוקה שתעניק לנשיא סמכויות אקזקוטיביות. ב-1958 התנה דה גול את שובו לשלטון באימוץ חוקה חדשה שתשים קץ ל"שלטון המפלגות" לדבריו, וכן לחוסר יציבות כרונית שאפיינה את הרפובליקה הרביעית (בין 1945 ל-1958 התחלפו 27 ממשלות, כך שאורך החיים הממוצע של כל ממשלה היה חצי שנה בלבד). היות וצרפת עמדה על סף מלחמת אזרחים והפיכה צבאית בשל המלחמה באלג'יריה, כמעט ולא הייתה התנגדות לדרישתו של דה גול. אולם הוא ידע שהמפלגות ינסו לחזור לשלטון הישן בהזדמנות הראשונה.

בטקסט המקורי של חוקת הרפובליקה החמישית, נבחר הנשיא על ידי הפרלמנט (האסיפה הלאומית והסנאט) וכן על ידי ראשי רשויות מקומיות. לקראת סוף המלחמה באלג'יריה החליט דה גול לשנות את החוקה כדי שהנשיא ייבחר ישירות על ידי העם, וזאת על מנת להשלים את הפיכת השלטון החדש לשלטון נשיאותי. אלא שהרשויות המבצעת והשופטת התנגדו לשינוי זה.

על פי סעיף 89 של חוקת הרפובליקה החמישית, הסמכות לשנות את החוקה שייכת לשני בתי הפרלמנט. יחד עם זאת, סעיף 11 קובע כי נשיא המדינה יכול ליזום משאל עם על הצעת חוק הקשורה לארגון של רשויות המדינה. ברור שכאשר דה גול יזם ב-1962 משאל עם על תיקון החוקה כדי שנשיא המדינה ייבחר ישירות על ידי העם, הוא חרג מסמכויותיו. באוקטובר 1962 קבע בית המשפט העליון למשפט מנהלי (מועצת המדינה) כי משאל העם הנו בלתי חוקתי. בית המשפט לחוקה (המועצה החוקתית) פסק בעתירה שהוגשה לו על ידי נשיא הסנאט, שאין למועצה החוקתית סמכות לפסול חוק שאושר במשאל עם, גם אם הפרוצדורה עצמה הייתה אנטי-חוקתית. האסיפה הלאומית הגישה הצעת אי-אמון בממשלה ובתגובה פיזר דה גול את האסיפה.

דה גול התעלם מפסיקות של בית המשפט העליון ושל בית הדין לחוקה משום שהוא סבר שרק כך יגיע לקצו אותו "שלטון המפלגות" אשר הוביל את צרפת לקריסה מול גרמניה ביוני 1940 ואשר הוביל אותה שוב לשיתוק שלטוני במאי 1958. לקח לצרפת כמאתיים שנה של מהפכות ומהפכות נגדיות, ויותר מ-15 חוקות, כדי להגשים את החזון של מונטסקיה וכדי למסד שלטון שמאזן בין זכויות למשילות.

ההיסטוריה של מדינת ישראל קצרה הרבה יותר, ואין לנו חוקה.  ה"מהפיכה החוקתית" הלכה רחוק מדי, והגיע המן לבלום אותה.  כפי שמסביר דניאל פרידמן בספרו הארנק והחרב, ההרחבה החד צדדית של סמכויות הרשות השופטת הגיעה לממדים בלתי סבירים. ייתכן שהצעד הראשון בריסון האקטיביזם השיפוטי צריך להיות התעלמות מפסיקות בג"ץ כדי שהרשות השופטת תפנים את העובדה שחד צדדיות יכולה להיות דו צדדית.

בלי הרתעה, אין מאזן כוחות. בלי מאזן כוחות, אין שלטון חוק. במדינת ישראל נהנית רק הרשות השופטת מכוח הרתעה, וטרם זכינו לחזונו של מונטסקיה שבו השלטון עוצר את השלטון "מטבע הדברים". בדמוקרטיות כמו ארה"ב וצרפת מאזן הכוחות בין הרשות המבצעת לבין הרשות השופטת נוצר כתוצאה מ"אי ציות" הרשות המבצעת לאקטיביזם השיפוטי, כפי שזכויות המיעוטים בארה"ב הושגו כתוצאה מאי ציות אזרחי.