לממשלת ישראל יש עורך-דין מיוחד: היא חייבת לפעול בהתאם למוצא פיו, מותר לה להשתמש בשירותיו ורק בהם, ואם חשקה נפשו הוא יכול להחליט על חקירה של מי משריה • הסמכויות המוגזמות הללו של היועץ המשפטי לממשלה לא ניתנו לו בחוק, אלא נלקחו בחטף ובערמומיות • וההשלכות? קשות. שר או חבר כנסת שיעז להמרות את פי היועץ, צפוי לחקירה פלילית שתחסל לו את הקריירה ותהרוס את שמו הטוב
אחרי בית המשפט העליון, נדמה שהסמכויות החזקות ביותר נמצאות בידיו של היועץ המשפטי לממשלה: חוות דעתו מחייבת את לקוחותיו, יש לו בלעדיות בייצוג שלהם, והוא אף רשאי לפתוח כנגדם בחקריה כאשר הדבר מתחשק לו. רק בסוף שרשרת הסמכויות ניתן למצוא את הממשלה. כיצד הכל התחיל?
בשנת 1962, ועדה בראשות השופט אגרנט קבעה את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, בציינה ש:
הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה … להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה.
במלים אחרות, היועץ כשמו כן הוא – רק יועץ. חוות דעתו היא לא פסק דין והממשלה לא מחויבת כלפיה. את זאת קבעה ועדת אגרנט באופן חד-משמעי.
ולמרות זאת, היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר טען בשנת 1986, כי "הממשלה צריכה לנהוג על-פי חוות הדעת של היועץ". הוא לא הסתפק רק בטענה (בניגוד למסקנות ועדת אגרנט) שהממשלה צריכה להתייחס לחוות הדעת של היועץ כמין פסקי דין, אלא גם הוסיף עליה כי במידה שהממשלה תסרב לציית ליועץ המשפטי, האחרון רשאי לסרב לייצג את המדינה בבג"ץ – בעוד שהמדינה מצדהלא תוכל לשכור תחתיו עורך-דין פרטי. לטענות אלו של זמיר לא היה שום בסיס, לא בדו"ח ועדת אגרנט ולא בחוק.
זה לא הפריע לשופט אהרן ברק להפוך את העמדה של זמיר לנוהל מחייב, באמצעות פסק דין משנת 1993 שבו קבע כי:
היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת … ופירושו שלו מחייב אותה פנימה … השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת משפטים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא נהפכה לחלק מהמשפט הנהוג בישראל.
אולם, כפי שראינו, ועדת אגרנט קבעה דווקא להפך: "רשאית הממשלה להחליט כיצד עליה לפעול במקרים מסוימים, לפי שיקול דעתה שלה". באשר ל"מסורת החוקתית" שמציין ברק, ובכן, היות שלישראל אין חוקה כלל – מדובר בלא פחות מהמצאה מצדו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר.
אגב, פסק הדין נכתב בעקבות עתירה שהוגשה לבג"ץ, אשר תבעה לחייב את ראש הממשלה דאז יצחק רבין לפטר את השרים אריה דרעי ורפאל פנחסי. רבין התנגד לפיטורי השרים, אך פרקליטת המדינה באותה תקופה, דורית ביניש, תמכה בפיטוריהם. בבג"ץ, ביניש הציגה את עמדתה במקום לייצג את הלקוחה (הממשלה). כאשר עורך-דינו של פנחסי ניסה להבין כיצד ייתכן שעמדת הממשלה שונה מזו של היועץ המשפטי שלה, הסביר לו השופט ברק שעמדתו של ראש הממשלה אינה רלוונטית ואינה מעניינת אותו:
אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו.
במלים אחרות, היועץ המשפטי אפילו לא היה צריך ליידע את בית המשפט אודות עמדתה הבלתי-רלוונטית של הממשלה. למעשה, ההחלטה לפטר או לא לפטר שר, היא לא סמכות השייכת לראש הממשלה אלא ליועץ המשפטי שלו.
בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה קבעו אפוא סמכויות לעצמם, שהחוק כלל לא העניק להם. במעשה לוליינות הפכו השופטים את עורך-הדין הממשלתי למפקד העל של הרשות המבצעת, ואת חוות דעתו לפקודה. כעת, כיוון שהיועץ המשפטי לממשלה עומד גם בראש התביעה (בסמכותו להורות על פתיחת חקירה ועל הגשת כתבי אישום נגד חברי כנסת, שרים, ואף נגד ראש הממשלה עצמו), לא כדאי לעורר את מורת רוחו ב"אי-ציות" לפקודות שהוא מרעיף על הממשלה.
היועץ המשפטי לממשלה מרכז בידיו סמכויות רבות ובלתי הגיוניות. הוא הפך למחוקק באמצעות חוות הדעת שלו; לבא-כוחה של הממשלה עם בלעדיות בייצוג המשפטי, לצד האפשרות לסרב לייצגה בבג"ץ; וגם לתובע של נבחרי הציבור. ריכוז כוח וסמכויות דומה לא קיים באף מדינה דמוקרטית אחרת בעולם.
בממשלת נתניהו השנייה, ניסה שר המשפטים יעקב נאמן להפריד בין היועץ המשפטי לתביעה. אולם, פרקליט המדינה משה לדור הודיע לו שהוא מתנגד למהלך, ונאמן נכנע לפקיד הבכיר הנתון למרותו בלא כל מאבק. כפי שטען מני מזוז: "המציאות שלנו בשנים האחרונות היא שיש לנו שרים לעומתיים". יעקב נאמן לא רצה, כנראה, להיות "לעומתי".
אם לא די בכך שברק וזמיר הפכו את דו"ח ועדת אגרנט על ראשו, בעקבות פרשת "בר-און–חברון" מונתה ועדה לבחינת שיטת המינוי של היועץ המשפטי לממשלה; דו"ח הוועדה המליץ להקים ועדה לאיתור מועמדים עבור תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. תפקיד ועדה זו הוא למצוא מועמדים מתאימים ולהמליץ עליהם. רשמית, הממשלה קבלה את הצעת הוועדה. בפועל, הממשלה ויתרה על סמכותה לבחור את היועץ המשפטי שלה, והעבירה אותה לוועדה החדשה.
מצב דומה שורר גם בהליך מינוי פרקליט המדינה. בפעם האחרונה, הוועדה לאיתור מועמדים לתפקיד הפרקליט הבכיר מצאה רק מועמד אחד, שי ניצן, ורוב שרי הממשלה בחרו לאשר את המינוי.
פרופ' דניאל פרידמן מתעד בספרו הארנק והחרב, ישיבת ממשלה שעסקה במינוי פרקליט ויועץ משפטי לממשלה:
חשתי אווירה של פחד. יועץ משפטי שהעמיד לא מכבר נבחרי ציבור לדין, ואחרים נמצאים בחקירות תחת הנחייתו – גם אלה שאינם נבדקים כרגע שמעו על 'הפרת אמונים', והם ערים לכך שניתן לפתוח בחקירה נגדם על כל עניין של מה בכך.
נציג שירות המדינה לשעבר, שמואל הולנדר, אמר דברים דומים לבן כספית בעיתון 'מעריב': "יש ישיבות ממשלה שיושב שר שתלוי ועומד נגדו תיק, או חקירה, או בדיקה … בינתיים יש הצבעה בנושא שקשור לפרקליטות. מה אתה חושב שהשר הזה יצביע?".
למרבה ההפתעה, מתברר כי האופי המחייב שהעניקו שופטינו לחוות הדעת המשפטית של היועץ, מהווה עבורם עניין גמיש שיכול להשתנות לפי הנסיבות. אחרי התפטרותו של אהוד אולמרט, ממשלתו הפכה לממשלת מעבר. למרות העיתוי כינס שר המשפטים פרידמן את הוועדה למינוי שופטים, והיועץ המשפטי לממשלה מני מזוז אישר בחוות דעת שניתן לכנס את הוועדה גם בתקופת ממשלת מעבר. על-פי פסיקת בג"ץ, כזכור, חוות דעתו של היועץ המשפטי מחייבת. אלא ששופטת בית המשפט העליון, דורית בייניש, בחרה להתעלם מחוות הדעת המלומדת ולא להשתתף בדיוני הוועדה, בטענה שלא ניתן למנות שופטים לעליון תחת ממשלת מעבר. בייניש עצמה, אם תהיתם, מונתה כשופטת עליון תחת ממשלת המעבר של שמעון פרס לאחר רצח רבין.
אם כן, כפי שמציע נייר עמדה של 'פורום קהלת למדיניות', כדאי להגדיר מחדש את הסמכויות של היועץ המשפטי לממשלה, ועמו של יתר היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה השונים, כך שחוות דעתם המשפטית תהיה בגדר המלצה בלבד. בדיוק כפי שמשתמע משמם. על מתנגדי ההצעה הזו, מוטלת האחריות להסביר איזה חלק מהמילה "יועץ" לא מובן להם.