אני יכול להכתיב לכולם מה לומר: היועמ"ש ויינשטיין, סיכום כהונה (מידה, 2 פברואר 2016)

עם סיום כהונתו של יהודה וינשטיין וכניסתו לתפקיד של אביחי מנדלבליט, הגיע הזמן לשינוי יסודי בסמכויות היועץ המשפטי לממשלה • כיצד הפך היועמ"ש לקובע מדיניות עליון, ומה ניתן לעשות כדי להחזיר את המצב לקדמותו?

השבוע, עם תום כהונתו של עו"ד יהודה וינשטיין כיועץ המשפטי לממשלה, עסקה התקשורת בעיקר בפרשיות שטופלו על-ידו, וביתר שאת בשאלה האם וינשטיין לא הפגין סלחנות יתרה בתיק ליברמן או בפרשת "ביביטורס". אולם, סוגיה מהותית וחשובה לאין ערוך נשמטה מהדיון הכללי: הרחבת סמכויות היועץ המשפטי לממשלה שלא בהוראת החוק – תופעה שוינשטיין לא מיתן אלא דווקא טיפח.

בתחילת השבוע נחשף ב-Nrg ציטוט מדאיג ביותר של וינשטיין, המעיד על המגמה: "אני יכול להכתיב לכל עובד מדינה, שר בממשלה ואפילו לראש ממשלה מה לומר", התרברב וינשטיין. ולא רק מה לומר, מתברר, אלא גם מה לעשות. באוגוסט 2016, למשל, אסר היועץ המשפטי לממשלה על שרת התרבות מירי רגב, להתנות מענקים כספיים למוסדות תרבות בבחינה מוקדמת של תוכן היצירות. זאת בטענה שהחוק אינו מאפשר זאת. כאשר רגב הציעה לשנות את החוק, הבהיר לה וינשטיין כי על כל חקיקה בעניין לקבל תחילה את אישורו.

נשמע מופרך? הדברים כתובים שחור-על-גבי-לבן במכתב ששיגר וינשטיין לרגב:

להבדיל מקביעת המדיניות הנתונה לדרג הפוליטי, היישום במקרים פרטניים אמור להתבצע על-ידי הדרג המקצועי על מנת שלא להצר ולהגביל את חופש הביטוי הפוליטי האומנותי ועל מנת שלא לצמצם את גבולות השיח בחברה הישראלית משיקולים זרים לתחום האומנות. השיקולים הרלוונטיים לתמיכה בתחום זה הם שיקולים אומנותיים ומקצועיים אשר על בחינתם אמונים גורמי המקצוע ויש להפריד ולשמור על הפרדה זו.  

במלים אחרות, לדרג המדיני הסמכות לקבוע את המדיניות שבגינה הוא נבחר, אך סמכות זו היא תיאורתית ופורמלית בלבד. בפועל, סמכות זו כפופה לשיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. זאת, מסתבר, משום שרק לדרג הפוליטי – ולא חלילה ליועצים המשפטיים – יש "שיקולים זרים". לא יעלה על הדעת, לפי וינשטיין, שהחלטות הנוגעות לתקצוב כספי הציבור יתקבלו על-ידי נבחרי הציבור; החלטות כאלו שייכות אך ורק למביני עניין, כלומר למשפטן שלא נבחר על-ידי הציבור.

חשוב להבין שסוגיה קטנה ושולית זו, היא בסך הכל מקרה שלטוני קלאסי הדורש הכרעה ערכית ברורה: מצד אחד חופש האמנות והביטוי, מצד שני רצון הציבור וכספי המסים. סוגיות כאלו מתעוררות לאלפים ורבבות, ונבחרי הציבור נדרשים להכריע בהן בהתאם למנדט הציבורי שקיבלו בבחירות. האם יעלה על הדעת שפקיד אשר אינו עומד לבחירת הציבור, חשוב ובכיר ככל שיהיה, ייטול כאן את הסמכות?

זאת ועוד, מהם בדיוק אותם "שיקולים אומנותיים ומקצועיים" שוינשטיין מדבר עליהם? הרי ההחלטה לממן או לא לממן יצירה אמנותית, היא לא בגדר מדע מדויק או חישוב מתמטי. מדובר בהחלטה ערכית-ציבורית, שבדיוק עבורה ועבור סוגיות דומות הלך הציבור לקלפי. בשלטון דמוקרטי, הרוב הוא המכריע בשאלות ערכיות, בכפוף לעקרונות הקבועים בחוקה. תפקידו של היועץ המשפטי לממשלה לעומת זאת, הוא רק לייעץ לממשלה בשאלת חוקתיות או אי-חוקתיות החלטותיה. ודוק: ייעוץ בלבד.

אולם, במדינת ישראל מסתבר שתפקיד היועץ המשפטי לממשלה הוא לקבוע ולסווג מהן השאלות הפוליטיות\ערכיות השייכות לדרג הנבחר, ומהן השאלות המשפטיות\טכניות השייכות לדרג המקצועי והמשפטי. משום מה, נראה שהקטגוריה הראשונה מצומצמת ביותר, ושבמקרה או שלא במקרה היועץ המשפטי לממשלה נוטה לסווג רבות מהסוגיות כסוגיות טכניות ומקצועיות גרידא. כלומר, ככאלה שבסמכותו: "השיקולים הרלוונטיים לתמיכה בתחום זה הם שיקולים אומנותיים ומקצועיים אשר על בחינתם אמונים גורמי המקצוע ויש להפריד ולשמור על הפרדה זו".

גם עו"ד דינה זילבר, כיום המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מצטטת בספרה 'בשם החוק' את השופט לשעבר אהרן ברק, בתארו את עברו כיועץ המשפטי לממשלה: "כיועץ אתה יחיד, ולא בתפקיד של ביקורת אלא אתה הוא זה שמקבל את ההחלטות". היועץ אינו יועץ, אלא מחליט ומכריע.

מצב זה חריג ומשונה מאוד בהשוואה למקובל במדינות הדמוקרטיות, כפי שעולה ממחקריהם של פרופ' רות גביזון, ד"ר איתן לבונטין, וד"ר אביעד בקשי.

בארצות-הברית, בתקופתו של הנשיא בוש למשל, התנהל הליך משפטי בנוגע לתמיכה כספית של מדינת מיסיסיפי במכללות המיישמות מדיניות של אפליה מתקנת לטובת אפרו-אמריקנים. עמדת ה-Solicitor General, שהוא בעל סמכויות מקבילות לאלו של היועץ המשפטי לממשלה בישראל, הייתה כי אין להטיל חובה משפטית על מדינת מיסיסיפי לסבסד את המכללות האמורות. אולם, לאחר פגישה בין הנשיא בוש לבין ראשי המכללות, הורה בוש ל-Solicitor General לשנות את עמדתו ולהציג את עמדת הנשיא בבית משפט, וכך אכן היה. זאת משום שבארצות-הברית הנוהל הוא שהנשיא כופה על ה-Attorney General ועל ה-Solicitor General (שני התפקידים המקבילים, באופן חלקי, לזה של היועץ המשפטי לממשלה בישראל) איזו עמדה להציג מטעם המדינה בבתי המשפט.

ה-Solicitor General מייצג את המדינה בבתי המשפט אך אינו מייעץ לה. ואילו תפקיד הייעוץ שייך ל-Office of Legal Counsel) OLC). בישראל לעומת זאת, היועץ המשפטי לממשלה הוא גם היועץ, וגם המייצג הבלעדי של המדינה בבתי המשפט. בארצות-הברית, חוות הדעת של ה-OLC כשמה כן היא: חוות דעת.  הנשיא לא מחויב לפעול על פיה, ואם למישהו יש טענה בדבר אי-חוקיות או אי-חוקתיות של פעולה או החלטה של הנשיא, הוא חופשי ומוזמן לעתור לבית המשפט (זאת בתנאי שיש לו זכות עמידה, כלומר שהוא נפגע בעצמו מהעניין – עקרון נוסף שנשחק כלא היה במערכת המשפט הישראלית).

כאשר הנשיא קרטר פעל בניגוד לחוות הדעת של ה-OLC ובניגוד לעמדתו של ה-Attorney General בשאלת סבסוד ממשלתי לבעלי תפקידים בבתי ספר דתיים, כתב ה-Attorney General כי הוא חולק על הנשיא אך מקבל את סמכותו בשל היותו נבחר ציבור.

וכפי שמראה בקשי במחקרו, ארצות-הברית אינה היחידה שבה המילה האחרונה שייכת לממשלה ולא ליועץ המשפטי שלה. כך גם בקנדה, בבריטניה ובגרמניה.

בנוסף, לא רק לנשיא ארצות-הברית יש יועץ משפטי, אלא גם למשרדים הממשלתיים השונים. חוות הדעת של היועצים המשפטיים באותם משרדים אינן מחייבות את השר הממונה, אשר זכאי לשכור עורך דין חלופי אם עמדת היועץ המשפטי של המשרד לא נראית לו.

בישראל לעומת זאת, המדינה והמשרדים הממשלתיים השונים אינם רשאים לשכור שירותים משפטיים פרטיים לצורך ייצוג או ייעוץ. זאת, בשעה שהיועץ המשפטי כאמור מחזיק הן בסמכות הייצוג והן בסמכות הייעוץ, מה שהופך את ה"ייעוץ" שלו להנחיה מחייבת.

לא כך היה אצלנו בעבר. בשנים שלאחר קום המדינה המצב היה שונה בתכלית. חיים כהן, היועץ המשפטי לממשלה בתחילת שנות ה-1950 ולימים שפוט בית המשפט העליון, ראה את עצמו מחויב להציג את עמדת המדינה בבתי המשפט, גם כאשר הייתה זו מנוגדת לעמדתו שלו.

אולם מאיר שמגר, אשר שימש כיועץ המשפטי לממשלה בשנות ה-70', סירב להגן על עמדת המדינה בבית המשפט בפרשת זיידמן – פרשה שבה המדינה סירבה להכיר בגיור רפורמי. בכך קבע שמגר תקדים, שהפך לימים לנוהל מחייב. בשנת 1986 קבע היועץ המשפטי לממשלה דאז יצחק זמיר, כי הממשלה אינה רשאית להציג בבית משפט עמדה המנוגדת לעמדתו, ושאם הממשלה רוצה לשכור עו"ד פרטי שיגן על עמדתה, היא תוכל לעשות זאת רק בכפוף להסכמתו ולאישורו של היועץ המשפטי לממשלה.

"נהלים" תקדימיים והרסניים אלו נקבעו חד-צדדית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה ולא על-ידי המחוקק.  אולם הם קבלו גושפנקא בבג"ץ עצמו, עת קבע השופט אהרן ברק ב'בג"ץ פנחסי' ב-1993, כי עמדת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את הממשלה, ושאין למדינה סמכות לחייבו בייצוג עמדתה בבית משפט. כך הפכה עמדת היועץ המשפטי לממשלה מייעוץ גרידא, להחלטה מחייבת.

דא עקא, נהלים אלו נקבעו על-ידי זמיר וברק בניגוד להנחיות מפורשות של דו"ח ועדת אגרנט משנת 1962, אשר קבע בין השאר כי "רשאית הממשלה להחליט כיצד עליה לפעול במקרה מסוים לפי שיקול דעתה שלה".

באוקטובר 2015 נערך דיון על שאלת סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה. בדיון זה ערך פרקליט המדינה שי ניצן השוואה בין יחסי יועצים משפטיים וממשלה, ובין יחסי נביאי ישראל ומלכי ישראל. ההשוואה מניחה כנראה כי ליועצים משפטיים יש רוח קודש, אך היא בעיקר מתעלמת מן ההבדל בין מלך בעת העתיקה לבין ממשלה דמוקרטית נבחרת המבטאת את רצון העם.

באותו דיון, שי ניצן אף הוסיף ואמר כי כפיית עמדת היועצים המשפטיים על הממשלה מוצדקת משום שלא יעלה על הדעת שהממשלה לא תפעל בהתאם לחוק. אכן על הממשלה לפעול בהתאם לחוק, אך כאשר יש פרשנויות שונות ומחלוקת משפטית, לא יעלה על הדעת שרק דעה אחת, זו של היועץ המשפטי, תתקבל כסופית. כפי ששאל פרופ' דניאל פרידמן באותו דיון, מדוע שהיועץ המשפטי לממשלה לא יאפשר למדינה לטעון את טענותיה בבית המשפט במקרה של מחלוקת משפטית?

החלפת היועץ המשפטי לממשלה מהווה הזדמנות טובה לבחון את הסוגיה מחדש. נראה שאביחי מנדלבליט צועד בעניין זה בכיוון הנכון, ואם רק תרצה הממשלה – היא תוכל להשיב את המצב לקדמותו.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.