בלוג

אין להתחמק מהאמת המרה: הכל תלוי בזהותו של ההורג או המוציא להורג • הטמילים והאויגורים, אפילו היאזידים בעיראק – יכולים לחכות עד בוש ולא יזכו לתשומת לב • אחרי שאמריקה קוצרה בראש – ראשו של ג'יימס פולי – העניינים משתנים • העולם מתחלק בין אלו שהאסלאם מפחיד אותם לבין אלו הרואים בו בעל ברית לפתולוגיה האנטישמית שלהם

אם יודיעו לך שמחר יחתכו לך אצבע, לא תצליח להירדם; אך אם יודיעו לך שמחר ימותו מאות אנשים בצד השני של העולם כתוצאה מאסון טבע, סביר להניח שזה לא יפריע לך לישון בשלווה. כך הסביר הפילוסוף דייויד יום את רעיון ה"מעגלים הקונצנטריים" שמנסה לספק הסבר לתופעת האמפתיה הסלקטיבית: ככל שכאב נוגע בך ישירות, כך יהיה אכפת לך יותר, ולהפך.

הטלוויזיה בכבלים והאינטרנט מבלבלים את גבולות המעגלים הקונצנטריים משום שאנו חשופים לכל הטרגדיות שבעולם, כל הזמן. ואומנם האמריקאי הממוצע עלול לאבד שעות שינה בגלל תיק ההשקעות שלו מאשר בגלל מספר היאזידים הנרצחים בעיראק. ועדיין, יש לאנשים דרך סלקטיבית להתייחס לטרגדיות אלו העולמיות. התיאוריה של דייויד היום עדיין תקפה, אך מסיבות אחרות. במאה ה-21, אמפתיה סלקטיבית לא נובעת ממרחק אלא ממהות: הסיכוי שלך לגייס אמפתיה לא תלויי במיקומך אלא בזהותו של המוציא להורג.

כפי שכתב לאחרונה השבועון הבריטי האקונומיסט: "תמיד היה ידוע שאין קשר כמעט בין תשומת הלב לסכסוכים לבין מספר הקורבנות, אבל הפער מדכא". חיפוש בגוגל מראה כי אוקראינה מקבלת הרבה יותר תשומת לב מאשר סוריה, על אף שהיו פי 20 יותר קורבנות בסוריה מתחילת השנה. הקורבנות בעיראק לא זכו לתשומת לב עד שהחלו התקיפות האוויריות של האמריקנים, לאחרונה. תחפשו בגוגל "רפובליקת מרכז אפריקה" באנגלית, ותקבלו 30,000 תוצאות בקטגוריית "חדשות." תכניסו "מלחמה ישראל עזה" באנגלית ותקבלו 3.5 מיליון תוצאות. זאת, על אף הפער העצום במספר הקורבנות.

שנת 2009 הייתה דוגמה בוטה ל "פער המדכא" שעליו מדבר האקונומיסט. נגד ישראל התארגן קמפיין בינלאומי שהוליד את דו"ח גולדסטון. באותו זמן, ממשלת סרי לנקה דיכאה באכזריות של תנועת העצמאות הטמילית. כ-40,000 טמילים נהרגו ומאות אלפים הפכו לפליטים. אומנם הוקמה ועדה על ידי המועצה לזכויות אדם אך היא טרם גיבשה מסקנות, חמש שנים לאחר הטבח ההמוני. כמו כן, לא היו הפגנות נסערות מסביב לעולם, והתקשורת הבינלאומית כמעט התעלמה מרצח העם הטמילי.

כפי ששאל לאחרונה השחקן הבריטי פט קונדל: "איפה הייתם, אתם ההומניסטים הנאורים, כאשר אסד טבח בעמו בסוריה או בשיר בסודן? איפה היו ההפגנות הגדולות עבור קורבנות הטבח בניגריה? או עבור אלפי הנרצחים בעיראק? אך כאשר היהודים בישראל סופסוף מגיבים להתקפות של טרוריסטים אסלאמיים, העולם משתגע". וכפי שכתב לאחרונה הסופר הצרפתי פיאר ז'ורד: "מבחינה תקשורתית, הלינץ' של מאה נוצרים בפקיסטן שווה פחות מפלשתיני אחד מת." הדבר נכון גם לגבי הקורבנות הלא-מוסלמיים של המדינה אסלאמית בעיראק או של בוקו חראם בניגריה.

אכן מוטב לשאול מדוע אין לתקשורת הבינלאומית ולהומניסטים נאורים זמן פנוי עבור הטיבטים, האויגורים, הטמילים, הכורדים, הצ'צ'נים, הגאורגים, הסודנים הנוצרים, העבדים השחורים במאוריטניה, הטוארגים בניז'ר, האינדיאנים בגואטמלה, הסהראווים במרוקו, היאזידים, הנוצרים, הטורקמנים, השבאקים בעיראק, השחורים בדרפור, או המיעוטים הנצרים בעולם המוסלמי. ומוטב לשאול גם מדוע הטבח של מוסלמים על ידי מוסלמים לא מעורר התרגשות.

בעצם, ראש ממשלת טורקיה לשעבר ארדואן ענה לשאלה הזאת באוגוסט 2009 תוך התייחסות להאשמה של רצח עם בסודן. "מוסלמי לא יכול לבצע רצח עם. זה בלתי אפשרי". גירסת ארדואן. אם כן, מי ביצע את רצח העם הארמני ואת רצח העמים השחורים בסודן? ומי רצח למעלה מ-100,000 כורדים בעיראק ב-1988, 150,000 אלג'ירים ב-1991, וכ-200 אלף סורים בשלוש השנים האחרונות?

האמת המרה היא שה "הומניסטים הנאורים" לא סופרים את קורבנות האסאלם, ושהמדינות לא סופרות את קורבנות המעצמות הכלכליות. גם להיות קורבן של מדינה בודהיסטית (כמו סרי לנקה) לא משתלם מבחינה תקשורתית. הסינים ימשיכו לכבוש את טיבט ואת בשינג'יאנג ולהתנחל שם, משום שאף מעצמה (כולל ארה"ב) לא יכולה להרשות לעצמה להסתבך עם סין. הסינים הרגו כ 200 "מורדים" מוסלמים בשינג'יאן ב- 2009 עוד כ 100 בסוף חודש יולי השנה, אך לא תשמעו תביעה אמריקאית לעצמאות של טיבט או של שינג'יאנג. אם אתם תוהים למה, העובדה שממשלת סין מחזיקה ב 1.33$ טריליון של אגרות חוב ממשלתיות אמריקאיות תענה לשאלתכם.

יחד עם זאת, ניתן לזהות היום במערב שתי נטיות הפוכות לגבי תופעת האמפתיה הסלקטיבית. יש כאלו שטוענים בפרוש שיש להם יותר אמפתיה כלפי קורבנות היהודים משום שהיהודים עצמם אחראים לאלימות של אויביהם נגדם. אך יש גם כאלו שמבינים שמול הברבריות האסלאמית, ישראל היא היעד הראשון אך לא האחרון, ושאירופה היא הבאה בתור.

דוגמה מעניינת לנטייה השנייה היא מאמרו של ג'ון לי אנדרסון ב-New Yorker על עריפת ראשו של העיתונאי האמריקאי ג'יימס פוליי על ידי הראפר הבריטי של דאע"ש. למחבל שערף את ראשו של פוליי היה מבטא בריטי. עריפת ראשים עם מבטא בריטי מתחילה להיות תופעה. לפני שנה, שני בריטים שהתאסלמו ערפו את ראשו של החייל לי ריגבי בפרבר של לונדון. מאות אזרחי בריטניה ומדינות אחרות באיחוד האירופי נסעו לסוריה ולעיראק כדי להצטרף להקמת הח'ליפות. לי אנדרסון מתייחס גם לסיפורו של סעיד וואראבה, מוסלמי בן 22 שגדל בפינלנד ושהצטרף לדאע"ש. בסרטון שהוא העלה ביוטיוב דרך הסמרטפון שלו, הוא מצהיר: "השריעה תגיע גם לפינלנד, אינשאללה!"

הנטייה השנייה מיוצגת על ידי העיתונאי הצרפתי אלן גרש, עורך העיתון Le Monde diplomatique. לפני חודש וחצי כתב גרש מאמר על הצעת חוק נגד טרור בצרפת. הצעת החוק קובעת, בין השאר, כי חל איסור על אזרחים צרפתים לעזוב את צרפת על מנת להצטרף לפעילות טרור עוינת, לפשעי מלחמה, ולפשעים נגד האנושות מחוץ לגבולות צרפת (הכוונה, כמובן, היא למנוע ממוסלמים צרפתיים מלהצטרף לדאע"ש). ובכן, כותב גרש, אם החוק יעבור על ממשלת צרפת למנוע מיהודים צרפתיים לעזוב את המדינה כדי לעלות לישראל, משום שעלייה לישראל משמעותה התגייסות לצה"ל. ומי שמתגייס לצה"ל שותף לפעילות טרור, לפשעי מלחמה, ולפשעים נגד האנושות.

מוטב שנבין, כאן בישראל, שהעולם המערבי הולך ומתחלק בין אלו שמתחילים לחשוש מן האסלאם לבין אלו שרואים באסלאם שותף טבעי לפתולוגיה האנטישמית שלהם.

אילו ישראל הייתה מעצמה בסדר גודל של סין, או אם היא הייתה מדינה מוסלמית או בודהיסטית, אף אחד לא היה סופר את הקורבנות בעזה. אין זו סיבה, כמובן, כדי להתעלם מדיני המלחמה ומכללי האתיקה של מדינה דמוקרטית. הצביעות של אויבינו אינה מצדיקה שנתנהג כמוהם בשדה הקרב. אך על הדיפלומטים הישראלים להפנים את העובדה שתיאטרון האבסורד הזה יימשך כל עוד והם יתגוננו במקום לתקוף. במקום להגיב להשמצות, עלינו לחשוף את פשעי אויבינו ולהביך אותם כדי להעלות את מחיר צביעותם.

ראש הממשלה הכריז כי הוא יפעל לקידום הצעת החוק שמעגנת את מעמדה של "ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי", וכצפוי עטו עליו המבקרים מבית ומחוץ • בעוד שמעמדה הלאומי של מדינת ישראל היה פעם קונצנזוס ברור, מימין ומשמאל, נראה שכיום אפילו בשמאל הציוני כבר כרסמו הספקות • נוכח מבול העתירות כנגד מאפייניה הלאומיים של מדינת ישראל—השפה, ההמנון, הבעלות על הקרקעות וכד'—נראה שהצעת החוק הזו חשובה במיוחד   

מדינת ישראל הגדירה את עצמה כמדינה יהודית במגילת העצמאות שלה. לכאורה די היה בכך – בוודאי באשר לזיהוי הרעיון כ"ימני", ואולי אפילו באשר למעמדה הפורמלי של ישראל – אולם פסק דין של בג"ץ משנת 1948 ('זיו נגד גוברניק') קבע כי אין למגילת העצמאות תוקף חוקתי.

בלא מגילת העצמאות לעגן באופן פורמלי את לאומיותה של ישראל, נקלענו למצב בעייתי; שהרי למדינת ישראל אין חוקה כלל. על-פי רוב, חוקות מגדירות את זהות ומהות המדינה, קובעות את סמכויותיהן של שלוש הרשויות, ומגינות על זכויות הפרט. למדינת ישראל יש חוקי יסוד ששומרים על האחרונות (כגון "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו") וכן חוקי יסוד הקובעים את הסמכויות של שלוש הרשויות (כגון "חוק יסוד: הכנסת"), אולם אין לנו חוק יסוד שמגדיר את זהותה ואת מהותה של המדינה.

כך, מדינת ישראל היא מדינה יהודית דה-פקטו אך לא דה-יורה. דה פקטו, ההמנון מבטא את השאיפות ההיסטוריות של העם היהודי; סמלי המדינה הם סמלים יהודיים; ימי המנוחה של המדינה הם החגים היהודיים; השפה הרשמית היא השפה העברית; חוק השבות וחוק האזרחות מעניקים זכות אוטומטית ליהודים לעלות לארץ ולהתאזרח בה; המדינה שומרת לא רק על אזרחי ישראל אלא על כל יהודי שנתון בסכנה (כמו במבצע אנטבה); כספי משלם המסים משמשים לעידוד העלייה ואף למימון של חינוך יהודי בתפוצות. ועוד ועוד. אולם, כל אלו הם סמלים, חוקים והחלטות ממשלה שניתן לערער עליהם בבג"ץ ולבטלם.

האם מדובר באיום אמתי או דמיוני? בשנת 2000, הורה בג"ץ לסוכנות היהודית שלא להקציב ליהודים בלבד את האדמות שנרכשו על-ידה למטרות התיישבות יהודית (פסק דין 'קעדאן').  בשנת 2006 ושוב בשנת 2012, התבקש בג"ץ לבטל את 'חוק האזרחות והכניסה לישראל'. חוק זה נועד למנוע את יישום "זכות השיבה" של הפלסטינים בדלת האחורית באמצעות "איחוד משפחות" עם ערביי ישראל. בג"ץ דחה פעמיים את העתירה על חודו של קול (ובניגוד לדעת המיעוט של השופט אהרון ברק בהחלטה של 2006), אך כוונת העותרים הייתה ברורה ואף הובנה היטב על-ידי השופטים שדחו אותה.

היכולת לערער באמצעות בג"ץ על היסוד היהודי של מדינת ישראל היא תופעת לוואי של ה"מהפכה החוקתית" שחולל אהרון ברק, ושל הדרך שבה הוא פירש את המונח "מדינה יהודית ודמוקרטית".

ה"מהפכה החוקתית" התבססה על ארבעה עקרונות: 1. ביטול 'זכות העמידה', לפיה רק נפגעים או בעלי עניין מובהק יכולים לעתור לבג"ץ, ופתיחת שערי בית המשפט לעתירות פוליטיות על-ידי אזרחים, עמותות וחברי כנסת שלא מצליחים למנוע חקיקה והחלטות ממשלה מספסלי האופוזיציה; 2. קביעה חד-צדדית לפיה בג"ץ יכול לבטל את חוקי הכנסת; 3. הענקת סמכות לבג"ץ לבטל החלטות ממשלה לא רק בשל אי חוקיותן אלא גם בשל "אי סבירותן" – כאשר הסמכות למדוד את רמת הסבירות נתונה אך ורק לבג"ץ; 4. טענת "הכל שפיט", המסמיכה את בג"ץ להתערב גם בהחלטות פוליטיות מובהקות.

המהפכה החוקתית החלה לתת אותותיה בבג"ץ 'פנחסי' משנת 1993. נגד סגן שר הפנים דאז, רפאל פנחסי, הוגש כתב אישום בגין חשדות שעלו כנגדו. הוא לא היה חייב להתפטר הן מפני שהוא לא הורשע (ואף טרם הועמד לדין), הן משום שהחוק מונע משר לכהן בתפקידו רק במקרה של הרשעה. אולם, מספר עמותות אזרחיות החליטו שעל פנחסי להתפטר בכל זאת, והן עתרו לבג"ץ. (לעמותות הללו לא הייתה זכות עמידה שכן הן לא נפגעו מהמשך כהונתו של פנחסי, אך הדרישה לזכות עמידה בוטלה כאמור על-ידי ברק בפסק דין משנת 1986).

וכך, על אף שהמשך כהונתו של פנחסי הייתה חוקית לכל דבר ועניין, החליט ברק שהיא "בלתי סבירה" וכפה על ראש הממשלה את פיטוריו. קשה לדמיין החלטה ששייכת לשדה הפוליטי יותר מאשר מינוי שרים ופיטוריהם, הנתונה לסמכותו הבלעדית של ראש הממשלה. ולמרות זאת, פנחסי פוטר לא על-ידי ראש הממשלה אלא על-ידי ברק, שהחליט – היות והכל שפיט – לצמצם גם כאן את סמכויותיו של הדרג הנבחר. בפס"ד זה, אגב, קבע ברק כי הממשלה מחויבת לשמוע לעצתו של היועץ המשפטי לממשלה.

גם הפרשנות שברק נתן למונח "מדינה יהודית ודמוקרטית"—כפי שמופיע למשל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החוק המרכזי במהפכה החוקתית—מאפשרת לערער על חוקים ועל החלטות ממשלה שמבטאות את אופייה היהודי של מדינת ישראל. לדברי ברק, "תוכנו של הדיבור 'מדינה יהודית' ייקבע על-פי רמת ההפשטה שתינתן לו". נשמע רע? ברק ממשיך: "לדעתי, יש ליתן לדיבור זה משמעות ברמת הפשטה גבוהה, אשר תאחד את כל בני החברה ותמצא את המשותף שבהם. על רמת ההפשטה להיות כה גבוהה, עד שהיא תעלה בקנה אחד עם אופיה הדמוקרטי של המדינה. אכן, המדינה היא יהודית לא במובן ההלכתי-דתי, אלא במובן זה שליהודים זכות לעלות אליה, והוויתם הלאומית היא הוויתה של המדינה" (אהרן ברק, "המהפכה החוקתית: זכויות-יסוד מוגנות", משפט וממשל א, חוברת 1 תשנ"ג. ההדגשות אינן במקור). כלומר, אין צורך למצוא איזון בין "יהודית" ובין "דמוקרטית", משום שאין כלל משקל למונח "יהודית". כך, בלשון גבוהה ואקדמית, ברק מעקר למעשה את תוכנו של המושג "יהודי", וקובע כי ניתן לפרש אותו ברמת "הפשטה גבוהה" שתמסמס את משמעותו הפשוטה והטבעית. אמור מעתה: מדינה יהודית ודמוקרטית פירושה מדינה דמוקרטית גרידא.

ובחזרה להצעת החוק שעמה פתחנו. מהות הביקורת של עיתון הארץ נגד "חוק מדינת לאום", היא שהחוק ייתן עדיפות ל "יהודית" על חשבון ה"דמוקרטית". אך האמת שונה: 'הארץ' רוצה לשמור על פרשנותו ברק, שמרוקנת את המילה "יהודית" מכל תוכן; הוא איננו חושש שיופר האיזון הקדוש, שכן זה כבר מזמן איננו קיים, ולא לטובת הצד היהודי במשוואה.

אך השאלה החשובה מכל היא מדוע נתפסת הלאומיות כאויבתה של הדמוקרטיה? האם הסתירה לכאורה בין זהות לאומית ובין דמוקרטיה נכונה רק במקרה של מדינת ישראל? הלוא מרבית מדינות אירופה, הדמוקרטיות להפליא, הן גם מדינות לאומיות פר-אקסלנס. האם מישהו טוען ברצינות שהרפובליקה הצ'כית אינה גם צ'כית וגם דמוקרטית? שגרמניה איננה מדינתו של הלאום הגרמני? שצרפת היא של הצרפתים? למעט בלגיה הדו-לאומית, כל מדינות האיחוד האירופי אמורות לסבול מהסתירה שחושש לה עיתון הארץ. ובכל זאת, הפלא ופלא, למרות שהן שייכות ללאום אחד בלבד, המדינות האירופאיות מצליחות לשמור על הזכויות השוות של כל אזרחיהן. אין אפוא סיבה להניח שדווקא במקרה היהודי ניכשל בכך.

גם השילוב בין דת ללאום בזהות המדינה אינו שילוב ייחודי לישראל. דת השינטו היא חלק אינטגרלי מהזהות הלאומית היפנית; יש קשר הדוק בין הקתוליות לבין האתוס הפולני; הלותרניזם האוונגליסטי היא דת המדינה בדנמרק; מלכת אנגליה היא גם ראש המדינה וגם ראש הכנסייה האנגליקנית. וכן הלאה. מדינות לאום רבות הן אפוא גם מדינות בעלות דת דומיננטית.

העובדה שבג"ץ טובע כיום בעתירות פוליטיות שמטרתן לבטל חוקים והחלטות ממשלה "בלתי סבירות"—ובכללן עתירות שבאופן מובהק מיועדות לפרק את היסוד היהודי של מדינת ישראל—מלמדת על חשיבותו של חוק היסוד המוצע. עיגון רשמי, שחור על-גבי לבן, של זהותה הלאומית של המדינה, ינחה את בג"ץ וייתן לו כלים להתמודד עם העתירות השונות – כל עוד המהפכה החוקתית עדיין בעלת תוקף.

הצעת החוק: ישראל כמדינת לאום של העם היהודי היא אפוא כלי חוקתי הכרחי. את התנגדותם של הפוסט-ציונים ושל האנטי-ציונים להצעה ניתן להבין, אך התנגדותם של הציונים הליברלים לעומת זאת, מובנת הרבה פחות.

לממשלת ישראל יש עורך-דין מיוחד: היא חייבת לפעול בהתאם למוצא פיו, מותר לה להשתמש בשירותיו ורק בהם, ואם חשקה נפשו הוא יכול להחליט על חקירה של מי משריה • הסמכויות המוגזמות הללו של היועץ המשפטי לממשלה לא ניתנו לו בחוק, אלא נלקחו בחטף ובערמומיות • וההשלכות? קשות. שר או חבר כנסת שיעז להמרות את פי היועץ, צפוי לחקירה פלילית שתחסל לו את הקריירה ותהרוס את שמו הטוב 

אחרי בית המשפט העליון, נדמה שהסמכויות החזקות ביותר נמצאות בידיו של היועץ המשפטי לממשלה: חוות דעתו מחייבת את לקוחותיו, יש לו בלעדיות בייצוג שלהם, והוא אף רשאי לפתוח כנגדם בחקריה כאשר הדבר מתחשק לו. רק בסוף שרשרת הסמכויות ניתן למצוא את הממשלה. כיצד הכל התחיל?

בשנת 1962, ועדה בראשות השופט אגרנט קבעה את סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה, בציינה ש:

הסדר הטוב במדינה מחייב כי בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת רשאית הממשלה … להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים לפי שיקול דעתה שלה.

במלים אחרות, היועץ כשמו כן הוא – רק יועץ. חוות דעתו היא לא פסק דין והממשלה לא מחויבת כלפיה. את זאת קבעה ועדת אגרנט באופן חד-משמעי.

ולמרות זאת, היועץ המשפטי לממשלה יצחק זמיר טען בשנת 1986, כי "הממשלה צריכה לנהוג על-פי חוות הדעת של היועץ". הוא לא הסתפק רק בטענה (בניגוד למסקנות ועדת אגרנט) שהממשלה צריכה להתייחס לחוות הדעת של היועץ כמין פסקי דין, אלא גם הוסיף עליה כי במידה שהממשלה תסרב לציית ליועץ המשפטי, האחרון רשאי לסרב לייצג את המדינה בבג"ץ – בעוד שהמדינה מצדהלא תוכל לשכור תחתיו עורך-דין פרטי. לטענות אלו של זמיר לא היה שום בסיס, לא בדו"ח ועדת אגרנט ולא בחוק.

זה לא הפריע לשופט אהרן ברק להפוך את העמדה של זמיר לנוהל מחייב, באמצעות פסק דין משנת 1993 שבו קבע כי:

היועץ המשפטי לממשלה הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הרשות המבצעת … ופירושו שלו מחייב אותה פנימה … השקפה זו יונקת חיותה מהמסורת החוקתית שלנו. מסורת זו גובשה בדו"ח ועדת משפטים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962). מאז היא נהפכה לחלק מהמשפט הנהוג בישראל.

אולם, כפי שראינו, ועדת אגרנט קבעה דווקא להפך: "רשאית הממשלה להחליט כיצד עליה לפעול במקרים מסוימים, לפי שיקול דעתה שלה". באשר ל"מסורת החוקתית" שמציין ברק, ובכן, היות שלישראל אין חוקה כלל – מדובר בלא פחות מהמצאה מצדו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר.

אגב, פסק הדין נכתב בעקבות עתירה שהוגשה לבג"ץ, אשר תבעה לחייב את ראש הממשלה דאז יצחק רבין לפטר את השרים אריה דרעי ורפאל פנחסי. רבין התנגד לפיטורי השרים, אך פרקליטת המדינה באותה תקופה, דורית ביניש, תמכה בפיטוריהם. בבג"ץ, ביניש הציגה את עמדתה במקום לייצג את הלקוחה (הממשלה). כאשר עורך-דינו של פנחסי ניסה להבין כיצד ייתכן שעמדת הממשלה שונה מזו של היועץ המשפטי שלה, הסביר לו השופט ברק שעמדתו של ראש הממשלה אינה רלוונטית ואינה מעניינת אותו:

אמת, דעתו של מר יצחק רבין, ראש הממשלה, הינה שונה. היועץ המשפטי לממשלה הסכים להביאה לידיעתנו. זאת סמכותו. אך לא עמדה זו היא שיוצגה לפנינו.

במלים אחרות, היועץ המשפטי אפילו לא היה צריך ליידע את בית המשפט אודות עמדתה הבלתי-רלוונטית של הממשלה. למעשה, ההחלטה לפטר או לא לפטר שר, היא לא סמכות השייכת לראש הממשלה אלא ליועץ המשפטי שלו.

בית המשפט העליון והיועץ המשפטי לממשלה קבעו אפוא סמכויות לעצמם, שהחוק כלל לא העניק להם. במעשה לוליינות הפכו השופטים את עורך-הדין הממשלתי למפקד העל של הרשות המבצעת, ואת חוות דעתו לפקודה. כעת, כיוון שהיועץ המשפטי לממשלה עומד גם בראש התביעה (בסמכותו להורות על פתיחת חקירה ועל הגשת כתבי אישום נגד חברי כנסת, שרים, ואף נגד ראש הממשלה עצמו), לא כדאי לעורר את מורת רוחו ב"אי-ציות" לפקודות שהוא מרעיף על הממשלה.

היועץ המשפטי לממשלה מרכז בידיו סמכויות רבות ובלתי הגיוניות. הוא הפך למחוקק באמצעות חוות הדעת שלו; לבא-כוחה של הממשלה עם בלעדיות בייצוג המשפטי, לצד האפשרות לסרב לייצגה בבג"ץ; וגם לתובע של נבחרי הציבור. ריכוז כוח וסמכויות דומה לא קיים באף מדינה דמוקרטית אחרת בעולם.

בממשלת נתניהו השנייה, ניסה שר המשפטים יעקב נאמן להפריד בין היועץ המשפטי לתביעה. אולם, פרקליט המדינה משה לדור הודיע לו שהוא מתנגד למהלך, ונאמן נכנע לפקיד הבכיר הנתון למרותו בלא כל מאבק. כפי שטען מני מזוז: "המציאות שלנו בשנים האחרונות היא שיש לנו שרים לעומתיים". יעקב נאמן לא רצה, כנראה, להיות "לעומתי".

אם לא די בכך שברק וזמיר הפכו את דו"ח ועדת אגרנט על ראשו, בעקבות פרשת "בר-און–חברון" מונתה ועדה לבחינת שיטת המינוי של היועץ המשפטי לממשלה; דו"ח הוועדה המליץ להקים ועדה לאיתור מועמדים עבור תפקיד היועץ המשפטי לממשלה. תפקיד ועדה זו הוא למצוא מועמדים מתאימים ולהמליץ עליהם. רשמית, הממשלה קבלה את הצעת הוועדה. בפועל, הממשלה ויתרה על סמכותה לבחור את היועץ המשפטי שלה, והעבירה אותה לוועדה החדשה.

מצב דומה שורר גם בהליך מינוי פרקליט המדינה. בפעם האחרונה, הוועדה לאיתור מועמדים לתפקיד הפרקליט הבכיר מצאה רק מועמד אחד, שי ניצן, ורוב שרי הממשלה בחרו לאשר את המינוי.

פרופ' דניאל פרידמן מתעד בספרו הארנק והחרב, ישיבת ממשלה שעסקה במינוי פרקליט ויועץ משפטי לממשלה:

חשתי אווירה של פחד. יועץ משפטי שהעמיד לא מכבר נבחרי ציבור לדין, ואחרים נמצאים בחקירות תחת הנחייתו – גם אלה שאינם נבדקים כרגע שמעו על 'הפרת אמונים', והם ערים לכך שניתן לפתוח בחקירה נגדם על כל עניין של מה בכך.

נציג שירות המדינה לשעבר, שמואל הולנדר, אמר דברים דומים לבן כספית בעיתון 'מעריב': "יש ישיבות ממשלה שיושב שר שתלוי ועומד נגדו תיק, או חקירה, או בדיקה … בינתיים יש הצבעה בנושא שקשור לפרקליטות. מה אתה חושב שהשר הזה יצביע?".

למרבה ההפתעה, מתברר כי האופי המחייב שהעניקו שופטינו לחוות הדעת המשפטית של היועץ, מהווה עבורם עניין גמיש שיכול להשתנות לפי הנסיבות. אחרי התפטרותו של אהוד אולמרט, ממשלתו הפכה לממשלת מעבר. למרות העיתוי כינס שר המשפטים פרידמן את הוועדה למינוי שופטים, והיועץ המשפטי לממשלה מני מזוז אישר בחוות דעת שניתן לכנס את הוועדה גם בתקופת ממשלת מעבר. על-פי פסיקת בג"ץ, כזכור, חוות דעתו של היועץ המשפטי מחייבת. אלא ששופטת בית המשפט העליון, דורית בייניש, בחרה להתעלם מחוות הדעת המלומדת ולא להשתתף בדיוני הוועדה, בטענה שלא ניתן למנות שופטים לעליון תחת ממשלת מעבר. בייניש עצמה, אם תהיתם, מונתה כשופטת עליון תחת ממשלת המעבר של שמעון פרס לאחר רצח רבין.

אם כן, כפי שמציע נייר עמדה של 'פורום קהלת למדיניות', כדאי להגדיר מחדש את הסמכויות של היועץ המשפטי לממשלה, ועמו של יתר היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה השונים, כך שחוות דעתם המשפטית תהיה בגדר המלצה בלבד. בדיוק כפי שמשתמע משמם. על מתנגדי ההצעה הזו, מוטלת האחריות להסביר איזה חלק מהמילה "יועץ" לא מובן להם.

הוא ביטל את "זכות העמידה", נתן לעצמו סמכות לקבוע מה "סביר" ומה לא והחליט ש"אמון הציבור" ניתן רק על-ידי גושפנקא של בג"ץ • כך רמסה 'המהפכה החוקתית' של אהרון ברק את עיקרון הפרדת הרשויות והפכה את בית המשפט העליון לגוף שלטוני המתחרה עם הממשלה 

בשנת 1964 פרסם הפוליטיקאי הצרפתי פרנסואה מיטראן (לימים נשיא צרפת) ספר בשם 'ההפיכה הקבועה', בו הוא מתח ביקורת על החוקה של הרפובליקה החמישית ועל שלטונו של הגנרל דה-גול. מיטראן טען שאין בצרפת הפרדת רשויות אלא היררכיית רשויות, כאשר הרשות המבצעת היא זו שעומדת בראש ההיררכיה. בישראל לעומת זאת, 'ההפיכה הקבועה' היא פועל יוצא של ה'מהפכה החוקתית' של אהרון ברק, שהעמידה בראש היררכיית הרשויות דווקא את הרשות השופטת.

לפני העידן של אהרון ברק, לא היה עולה על הדעת שבג"ץ יאתגר את עיקרון עליונות החקיקה של בית הנבחרים. בג"ץ שלפני עידן ברק לא רק סירב לערער על עליונות המחוקק בשלטון דמוקרטי, אלא גם סבר אז שלא הכל שפיט. כך למשל, לאחר כינון יחסים דיפלומטיים בין ישראל לגרמניה הוגשה עתירה לבג"ץ כדי למנוע את כניסתו לארץ של השגריר הגרמני, שהיה קצין גרמני במלחמת העולם השנייה. וזה מה שבג"ץ כתב:

הממשלה החליטה מה שהחליטה… והכנסת תמכה בהחלטת הממשלה… השיקולים אינם שיקולים משפטיים אלא שיקולים של מדיניות חוץ ושל התאמת המועמד לתפקיד, שלא בית משפט זה מוסמך ומסוגל להכריע בהם.

בנוסף לכך, באותה תקופה בג"ץ רק קיבל עתירות על-פי העיקרון של "זכות העמידה". עיקרון זה קובע שרק מי שעלול להיפגע ישירות מהחלטת ממשלה רשאי לפנות לבג"ץ כדי לנסות ולבטל אותה. זהו הנוהל במדינות כמו ארה"ב ובריטניה: מי שפונה לבית המשפט העליון נגד הממשלה חייב להוכיח עניין אישי אשר מצדיק את פנייתו. דוגמה לדבר היא עתירה שהוגשה לבג"ץ בשנת 1970, כאשר קבל קצין במילואים נגד הפטור משירות צבאי שניתן לתלמידי ישיבות. בג"ץ דחה את העתירה בטענה שלעותר אין זכות עמידה בעניין.

אולם בשנת 1986, כאשר הוגשה עתירה דומה נגד הפטור משירות בצה"ל, הפעם מי שכתב את פסק הדין היה אהרון ברק, שפשוט ביטל את הדרישה לזכות העמידה ואף הוסיף וקבע את העיקרון לפיו "הכל שפיט".

למעשה, בג"ץ הפך לכלי פוליטי, במיוחד אחרי הבחירות של 1977. כפי שמסביר פרופ' מנחם מאוטנר בספרו 'משפט ותרבות בישראל בפתח המאה ה-21', מאז סוף שנות ה-70 הוגשו לבג"ץ מאות עתירות על-ידי חברי כנסת ועמותות שונות נגד הממשלה ומדיניותה. מאוטנר טוען כי עתירות לבג"ץ אקטיביסטי, שביטל את זכות העמידה ושסובר שהכל שפיט, מאפשרות ל"הגמונים הליברליים לשעבר" (דברי מאוטנר) לשמר את כוחם ולהכתיב את סדר היום במדינה.

אהרון ברק היה זה שהוביל את הפיכתו של בג"ץ לכלי פוליטי בידי השמאל, כדי לסרס את הרשות המבצעת ואת הרשות המחוקקת. ברק טען שהמניע שלו הוא השמירה על "שלטון החוק" אך כפי שכותב דניאל פרידמן בספרו הארנק והחרב: "המאבק לא היה על שלטון החוק אלא על השלטון".

ביטול זכות העמידה איפשר לברק להוביל את המהפכה החוקתית שלו, אשר נשענה, בין השאר, על שני חוקי יסוד שנחקקו בשנת 1992: "כבוד האדם וחרותו" ו"חופש העיסוק". אלא שלמחוקק עצמו כלל אל הייתה כוונה להעניק לשני חוקי יסוד אלו מעמד חוקתי שיאפשר לבג"ץ לפסול חוקים "רגילים". ובכלל, יש לזכור כי "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" התקבל ברוב של 32 חברי כנסת בלבד, כאשר 66 חברי כנסת בכלל לא השתתפו בהצבעה. חברי הכנסת שהצביעו בעד שני החוקים הבהירו שהם לא חוקקו חוקה ושלא הייתה להם כוונה לשנות את יחסי הכוחות בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת. כך למשל, טען חבר הכנסת לשעבר מיכאל איתן כי המהפכה החוקתית של אהרון ברק היא "המהפכה הראשונה שנעשתה מבלי שהציבור ידע עליה".

אין בחוקי יסוד אלו הוראה שמסמיכה את בג"ץ לפסול חוקים שסותרים, לכאורה, את חוקי היסוד. אהרון ברק הכריז באופן חד-צדדי על מהפכה חוקתית על בסיס שני חוקי יסוד אלו, אך הוא היה בדעת מיעוט. הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון משה לנדוי, למשל, טען כי חוקי היסוד האלו בוודאי לא מהווים חוקה כלשהי, ושאם הם מהווים חוקה הרי שמדובר בחוקה "היחידה בעולם שנוצרה באמרי פיו של בית המשפט".

עובדות אלו לא מנעו מאהרון ברק להשתמש בביטויים "חוקתי" ו"אנטי-חוקתי" (על-אף שאין למדינת ישראל חוקה כלשהי), כפי שהן לא מנעו ממנו לבטל חוקים, מה שבא לבסוף לידי ביטוי בפסק הדין התקדימי "בנק מזרחי" משנת 1995.

אחד ההיבטים המשונים ביותר של המהפיכה החוקתית הוא מושג הסבירות. אהרון ברק הזמין כל אחד ואחד (בעקבות ביטול זכות העמידה) לפנות אליו כדי לבטל החלטות ממשלה (וחוקים), לא רק אם העותרים סוברים שהחלטות אלו הן בלתי חוקיות, אלא גם אם הם סוברים שאותן החלטות "בלתי-סבירות" לשיטתם. אהרון ברק טען שלבית המשפט יש סמכות לקבוע מה סביר ומה לא, ושהרשות השופטת יודעת טוב יותר מהרשות המחוקקת ומהרשות המבצעת מהי "החלטה סבירה".

ביטול זכות העמידה והוספת מושג חוסר הסבירות כעילה לביטול החלטות ממשלה, איפשר למעשה לכל אדם שאינו מסכים עם החלטת ממשלה בשל השקפתו הפוליטית לפנות לבג"ץ, במטרה לנסות ולבטל את ההחלטה – תופעה שהפכה לנפוצה ביותר. למעשה, מושג חוסר הסבירות מאפשר לבג"ץ לבטל החלטות ממשלה ומינוי עובדי מדינה בכירים על-ידי השרים, כאשר הוא מחליט שההחלטות או המינויים האלו לא סבירים בעיניו. זוהי לא הפרדת רשויות אלא היררכיית רשויות, כאשר הרשות השופטת נמצאת בראש ההיררכיה.

ההפיכה הקבועה של ברק מתבססת גם על מושג שבג"ץ אוהב להשתמש בו כדי להצדיק ביטול החלטות ממשלה וחוקי הכנסת: "אמון הציבור". אלא שבג"ץ עצמו מודה שהמושג הזה הוא פיקטיבי. בפסק דין 'לביא נגד ראש הממשלה' משנת 2008 כתבה השופטת דורית בייניש כי "אמון הציבור" הוא "מושג נורמטיבי שאינו נמדד בבחירות כלליות, אלא נקבע לפי אמות מידה משפטיות בהתאם לערכי היסוד של החברה בישראל". במלים אחרות, מה שהציבור חושב ורוצה לא נקבע ולא נמדד בבחירות אלא נמדד ונקבע על ידי השופטים אשר מחליטים מה הציבור חושב ורוצה.

דוגמה מובהקת לדבר מצאנו לאחרונה סביב הבחירות המוניציפליות. הציבור נתן את אמונו בשלושה ראשי ערים שהוגשו נגדם כתבי אישום. על-אף שעל פי-חוק רק הרשעה מחייבת התפטרות, בית המשפט דרש את התפטרותם של השלושה, וטען בעצם שאימון הציבור לא נמדד בבחירות אלא על-פי פסיקה של בית המשפט.

ה'מהפיכה החוקתית' הפכה ל'הפיכה קבועה', שהחליפה את עיקרון הפרדת הרשויות בעיקרון של היררכיית הרשויות. כפי שאמר דניאל פרידמן, המאבק הוא לא על שלטון החוק אלא על השלטון עצמו. וכפי שכתב מונטסקיה בספרו 'רוח החוקים': "כדי שלא לאפשר ניצול לרעה של השלטון צריך, מטבע הדברים, שהלשון יעצור את השלטון".

הצביעות חוגגת: גם מדינות אירופה לא היו שותקות שעה שארגונים חוץ-ממשלתיים הנתמכים על ידי ממשלות זרות מתערבים בסוגיות פנים ומערערים את ריבונותן • אך בישראל, אותן מדינות מממנות עמותות החותרות בגלוי תחת יסודות הדמוקרטיה והריבונות הישראלית • למרות זאת, הצעת 'חוק העמותות', המונחת על השולחן בימים אלה, גורמת יותר נזק מאשר תועלת • והרי עונשה של עבירה פלילית אינו מיסוי, ולחלופין, מיסוי על חופש הביטוי עובד כחרב פיפיות 

ברור שארה"ב לא הייתה משלימה עם מימון ממשלתי אירופי לעמותות אמריקניות, הפועלות נגד חיסולים ממוקדים באמצעות מטוסים ללא טייס באפגניסטאן, או עמותות המקדמות הוראה תיאורית האבולוציה בבתי ספר שמרנים פרטיים. לא במקרה, החוק האמריקני דורש מעמותות מקומיות המקבלות מימון מממשלות זרות להירשם במשרד המשפטים כסוכן זר, ומאפשר לפרקליטות המדינה לדרוש בכל עת את רשימת התורמים שלהן.

האם ממשלות אירופה היו מאפשרות לממשלת ארה"ב (או לממשלת ישראל, לצורך העניין) לממן עמותות הפועלות למען עצמאותן של סקוטלנד, של קלדוניה החדשה, של קורסיקה, של קטלוניה, או של חבל הבאסקים?  או אולי עמותות התומכות בסיפוח של צפון-אירלנד על-ידי הרפובליקה האירית? ומה בנוגע לעמותות אשר פועלות נגד המדיניות של צרפת בדבר איסור על כיסוי ראש דתי במקומות ציבוריים, או בדבר גירוש צוענים?

ברור שממשלות בריטניה, צרפת וספרד לא היו משלימות עם התערבות זרה שכזו. צרפת, לדוגמה, הייתה בוודאי מפעילה את סעיף 411-5 בחוק העונשין שלה, המטיל עונש של 10 שנות מאסר וקנס של 150,000 יורו בגין קשרים עם ממשלות זרות ו/או עם ארגונים זרים אשר עלולים "לפגוע באינטרסים הבסיסיים של האומה".

נראה שאילו סעיף זהה היה קיים בחוק העונשין הישראלי, "פעילי זכויות אדם" רבים היו יושבים בכלא. היות וכבר בוטלה 'זכות העמידה' – תנאי הסף שנדרשו כדי לעתור לבג"ץ – בג"ץ מוצף בעתירות של ארגונים חוץ-ממשלתיים, שנועדו למנוע יישום החלטות ממשלתיות של חוקי הכנסת. כאשר ארגונים אלו ממומנים על-ידי ממשלות אירופאיות ועל-ידי האיחוד האירופי, ברור לכל שמדובר בהתערבות זרה גסה, אשר מערערת על ריבונות המדינה ועל סמכותה של ממשלה נבחרת למשול.

על אותה הדרך, דו"ח גולדסטון, אשר האשים את ישראל בפשעי מלחמה ובפגיעה מכוונת באזרחים במבצע 'עופרת יצוקה' (אישום שהשופט ריצ'רד גולדסטון הסתייג ממנו בעצמו באפריל 2011), התבסס על עדויות רבות של ארגונים חוץ-ממשלתיים ישראליים, כגון 'בצלם', 'שוברים שתיקה', 'עדאלה', ו'אל-חק'. מטרת הארגונים הללו היא להשמיץ את ישראל, כאשר חלק ניכר מהמימון שלהם מגיע ממדינות אירופה ומהאיחוד האירופי.

ארגונים חוץ-ממשלתיים רבים מקבלים מימון מאירופה ועושים בו שימוש לקידום מדיניות הפוגעת בריבונות ובאינטרסים של ישראל. ארגונים אלו כוללים את 'איתיג'אה', אשר מוביל את קמפיין ה-BDS (חרם, ביטול השקעות וסנקציות) נגד ישראל, מקדם את הניסיונות להעמיד את קציני צה"ל לדין פלילי, ודורש ביטול פטור ממס עבור תרומות למוסדות ציוניים בצפון-אמריקה ובאירופה; 'עיר עמים', אשר מערר על ריבונותה של ישראל בירושלים; 'עדאלה', התומך ב'זכות השיבה'; את המרכז לאינפורמציה אלטרנטיבית, אשר פועל להפיכתה של ישראל ל "מדינת כל אזרחיה"; 'קואליציית נשים לשלום', שהייתה מעורבת בניסיונות להעמיד את ציפי לבני לדין פלילי באירופה; ואת 'במקום', ארגון המערער על ריבונותה של ישראל בנגב.

והרשימה נמשכת.

על כן, נשאלת השאלה: האם הצעת החוק של חה"כ איילת שקד ושל חה"כ רוברט אליטוב אכן הכרחית, במטרה להשיג שקיפות וכדי למנוע את תופעת הפגיעה בריבונות הלאומית באמצעות מימון זר?

הצעת החוק מבקשת להטיל מס של 45% על כל תרומה שתקבל עמותה ישראלית ממדינה זרה, כאשר אותה עמותה תומכת במאבק מזויין נגד מדינת ישראל, קוראת להעמיד לדין את חיילי צה"ל וקוראת לחרם נגד ישראל.  משמעות הדבר היא, באופן משעשע למדי, שמחצית הכסף שמדינה זרה תתרום לעמותה ישראלית כזו תגיע לבסוף אוצרו של מדינת ישראל.

ועדיין, על המחוקק להחליט אם פעילות העמותות הללו מהווה עבירה פלילית, או שמא היא עומדת בגדרי חופש הביטוי; אם פעילות העמותות האלו היא בגדר של חופש ביטוי, הרי שמיסוי של דעות פוליטיות או של פעילות פוליטית מהווה פגיעה גסה בחופש הביטוי.

חוק העונשין כבר אוסר על יצירת קשר עם גורם זר במטרה לפגוע בביטחון המדינה. ייתן מאוד שיש מקום להוסיף, כמו בחוק הצרפתי, סעיף האוסר על שיתוף פעולה עם מדינות זרות או עם ארגונים זרים במטרה לפגוע באינטרסים של המדינה.  אך בוודאי שלא עונשים עבירה פלילית באמצעות מס הכנסה, אלא עם מאסר ו/או או עם קנס. מיסוי הוא גם עונש קל מדי וגם צעד פסול, אם מטרתו להרתיע בפני פעילות פוליטית המותרת על-פי חוק.

האמירה המיוחסת לוולטר – "אני שונא את דעותיך אך מוכן להילחם עד מוות כדי שתוכל לבטא אותן" – איננה רק אמירה עקרונית, אלא גם אינטרסנטית: יש לשמור על חופש הביטוי לא רק ברמת העיקרון, אלא גם משום שזכות זו תשמור עליך כאשר אתה תהיה באופוזיציה ובמיעוט.

הרי אם מחר ממשלת שמאל תחליט להטיל מס על תרומות לעמותות הפועלות למען ההתיישבות ביהודה ושומרון (בטענה, למשל, שההתנחלויות פוגעות בעתידה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית) איזה טיעון משכנע יהיה לתומכי הצעת החוק הנוכחי? ועוד – האם גם תרומות פרטיות זרות למועמדים לכנסת או לעמותות ישראליות פסולות? ומה עם בעלות זרה בעיתונים המשפיעים על השיח הציבורי בישראל? שאלה זו רלוונטית גם לגבי הבעלים של עיתון 'הארץ' וגם לגבי הבעלים של עיתון 'ישראל היום'.

בינתיים, ה"הישג" היחיד של הצעת החוק הוא השמצה נוספת של ישראל בכלי התקשורת הבינלאומיים על-ידי אותן עמותות שאמורות להיפגע. זאת, כאשר ישראל הייתה יכולה לדרוש דין וחשבון ממדינות אירופה ומהאיחוד האירופי על התערבותם הגסה בפוליטיקה הישראלית; התערבות שניתן לחשוף בזכות חוק שקיפות מימון העמותות מ-2011.

אם מדינות אירופה תתעקשנה להמשיך לממן עמותות הפוגעות באינטרס הלאומי של ישראל, הרי שמדינת ישראל תמיד יכולה לממן עמותות אירופאיות שפועלות להעמדה לדין של חיילי נאט"ו או שפועלות למען עצמאותן של סקוטלנד או של קלדוניה החדשה. יהיה זה משעשע וצודק יותר מאשר להטיל מס הכנסה שהוא לא מתאים גם לעבירה פלילית וגם למדינה המכבדת את חופש הביטוי במובנו הוולטרי.